Corte Suprema de Justicia
de Mendoza – Sala I - 12/05/2005
“L.C.F. por la menor
A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiación s/ Inc. Casación” Filiación. Impugnación
de la paternidad del marido de la madre. Art. 259 C.C. Legitimación del padre
biológico.
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es
procedente los recursos interpuestos?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.-
Doctrina del fallo:
En materia de legitimación del padre biológico para impugnar la
paternidad del marido de la madre del menor debe distinguirse cuál es la
situación familiar de cada caso concreto y, en consecuencia, si el menor
goza de posesión de estado respecto a su padre biológico, corresponde
otorgarle legitimación para el esclarecimiento de la verdadera paternidad;
por el contrario, si el niño es tratado como hijo por el marido de la
madre, esa legitimación debe ser negada; entre otras razones, porque esta
solución es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el
superior interés del niño y el derecho del padre biológico a establecer
vínculos jurídicos con su hijo.
Antecedentes.-
A la primera cuestión la dra. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI,
dijo:
I. Plataforma fáctica.-
II. Los agravios del recurrente.-
1. Recurso de inconstitucionalidad.-
2. Recurso de casación.-
III. El texto legal cuya validez constitucional se cuestiona.-
IV. El abordaje constitucional. Una aclaración inicial.-
V. Un precedente de la corte europea de derechos humanos.-
VI. Los precedentes de la corte federal.-
1. Legitimación de la madre.-
2. Legitimación del Ministerio Pupilar en representación del
niño.-
3. Otras cuestiones vinculadas.-
VII. Posición del resto de la jurisprudencia argentina en torno
a la legitimación del presunto padre biológico
VIII. Un supuesto diferente al de autos: niño nacido después de
los trescientos días de la separación de hecho de los padres.-
IX. Otro supuesto diferente: la legitimación del hijo menor de
edad y la actuación del ministerio público.-
X. Doctrina que sostiene la legitimación del presunto padre
biológico.-
XI. Posición que niega la legitimación del presunto padre
biológico.-
XII. Una variante ecléctica.-
XIII. Mi adhesión a la posición ecléctica.-
XIV. La aplicación de la posición ecléctica al caso a
resolver.-
XV. Conclusiones.-
A la segunda cuestión la dra. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI,
dijo:
A la tercera cuestión la dra. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI,
dijo:
S E N T E N C I A:
En Mendoza, a doce días
del mes de mayo del año dos mil cinco reunida la Sala Primera de la Excma.
Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia
definitiva la causa n° 81.859 caratulada “L. C. F. en j° 27.746/28.214 L.C.F.
por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiación s/ Inc. Cas.”.//-
Conforme lo decretado a fs. 22 deja constancia del orden de estudio efectuado
en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera:
Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci;; segundo: Dr. Fernando Romano, tercero: Dr.
Alejandro Pérez Hualde.-
A fs. 3/9, el Sr. C.F.L.,
por su propio derecho, patrocinado por el abogado Alejandro Cela, deduce
recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra de la
resolución dictada por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 61/63 de
los autos n° 27.746/28.214 caratulados “L.C.F. por la menor A.M.G. C/
A.C.A.G.P.A. p/ Filiación”.-
A fs. 12 se admiten
formalmente los recursos deducidos. A fs. 14 se corre traslado al Ministerio
Pupilar quien contesta a fs. 15/17 y solicita se rechacen ambos recursos.-
A fs. 19/20 vta. obra el
dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, asume
idéntica posición procesal a la Asesora.-
A fs. 21 vta. se llama al
acuerdo para sentencia y a fs. 22 se deja constancia del orden de estudio en
la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.-
De conformidad con lo
establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se
plantea las siguientes cuestiones a resolver:
Los hechos relevantes para
la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:
1. A fs. 4/9 de los autos
n° 27.746/1F originarios del Primer Juzgado de Familia, el Sr. C.F.L. inició
demanda por impugnación de filiación matrimonial. Solicitó se declarase
inconstitucional el art. 259 del Código Civil. Afirmó ser el padre
extramatrimonial de la niña M.G.A nacida el 26/1/2002. Relató haber tenido
relaciones extramatrimoniales con la señora A.C.G.P.de A., fruto de la cual
nació la niña. Que ha tenido conversaciones con el marido de la madre quien,
no obstante conocer que la menor no () es hija suya, terminó por peticionarle
que abandone la idea de todo reconocimiento. Fundó largamente la
inconstitucionalidad del art. 259 del Código Civil en cuanto no legitima al
padre biológico para reclamar la impugnación de la paternidad.-
2. El juez de primera
instancia corrió vista al Ministerio Pupilar.-
3. A fs. 10/11 la Asesora
de Menores consideró que la prueba aportada era insuficiente para correr
traslado y solicitó se emplazara al peticionante a acompañar otras
evidencias.-
4. A fs. 15/17 el juez de
familia no hizo lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad del
art. 259 del Cód. Civil, declaró improponible la demanda porque el actor no
tiene legitimación sustancial activa, y ordenó se procediese al archivo de la
causa.-
5. A fs. 18 apeló el
actor. A fs. 30/31 la Asesora de Menores solicitó el rechazo del recurso de
apelación. Idéntica actitud procesal asumió la Fiscal de Cámara a fs. 33/34. A
fs. 42/44 la Cuarta Cámara de Apelaciones confirmó el decisorio, con estos
argumentos:
a) Se coincide con la
doctrina que el caso se ubica en un campo altamente conflictivo y
controvertido del derecho de familia, en el que se confrontan diferentes
intereses, que se apoyan en valores difícilmente compatibles; por un lado, la
auténtica filiación de una persona, y por el otro la paz familiar.-
b) En el caso, se entiende
debe privar el texto del art. 259, que contiene una enumeración taxativa de
los habilitados para impugnar la filiación legítima, donde no está contemplado
el padre biológico. Las razones dadas por parte de la doctrina para negar esta
legitimación son convincentes: no se viola el derecho a la identidad del hijo,
que siempre gozará de la facultad de impugnar la paternidad reconocida; por lo
demás, el derecho a la identidad reconoce sus límites, prevaleciendo en
ciertos casos restricciones que favorecen la paz familiar por encima de la
protección biológica.-
c) Con el debido respeto
que merecen los argumentos expuestos por el actor, en el caso deben prevalecer
los intereses superiores de la niña, resguardados por la estabilidad de la
familia donde está insertada, que por lógica se vería afectada si se
permitiese la irrupción del supuesto padre biológico sin contar con la
legitimación que expresamente prevé el art. 259.-
d) La norma es acertada
porque deja al hijo la posibilidad de establecer en el tiempo que él quiera su
identidad de origen, cambiando su emplazamiento filiatorio.-
e) Finalmente, se comparte
el dictamen de la Fiscalía de Cámara donde se destaca que se está frente a una
persona en crecimiento, y la verdad de la niña se encuentra en la preservación
de los lazos familiares que hasta ahora la han amparado, por lo que cabe
remitirse a los argumentos expuestos en ese dictamen, los que se da por
reproducido brevitatis causae.-
El recurrente sostiene que
la resolución que recurre es definitiva en tanto al rechazar el planteo de
inconstitucionalidad, niega legitimación y pone fin al pleito.-
Afirma que la decisión no
respeta la prioridad constitucional. Argumenta del siguiente modo:
a) La solución viola los
arts. 75 inc. 22 de la Constitución y 8 de la Convención sobre los Derechos
del Niño. Ambas normas reconocen el derecho a la identidad del menor,
convirtiéndose la salvaguardia de ésta en una obligación para el Estado. El
derecho a la identidad del niño también ha sido consagrado por la Convención
Americana de Derechos Humanos (art. 17 inc. 5 del Pacto de San José de Costa
Rica). Estas normas son violadas por el art. 259 en la medida que imposibilita
que el niño y su padre biológico establezcan los vínculos jurídicos que emanan
del vínculo de sangre. De esta manera se violan los derechos del niño, los
derechos del pretenso padre, las garantías del debido proceso y la defensa de
los derechos en juicio.-
b) El interés procesal del
presentante es evidente; sabe que es el papá de la niña por confesión expresa
de la mamá; por confesión de quien dice ser el padre (el marido de la madre) y
porque el parecido físico entre la niña y el presentante es asombroso; ese
parecido no se debe al azar genético. No puede, por el momento, acreditar el
vínculo biológico dado que la relación fue totalmente clandestina y la prueba
genética debe ser rendida en el proceso.-
c) El tribunal de grado
sostiene que un “nadie” no puede turbar la paz familiar de un grupo humano
que, circunscripto a su entorno, vive feliz y armónicamente. La verdad es que
si en el seno del matrimonio hay paz, en hora buena; pero la madre vivió un
romance tempestuoso y clandestino con el presentante; y este hecho es tan
cierto como su confesión acerca de la verdadera paternidad del actor. Si años
atrás, desde lo probatorio, era imposible tal averiguación, y la razonabilidad
y los modos sociales comprometidos aconsejaban acallar el escándalo en procura
de mantener una fachada familiar impoluta, los tiempos y los medios
probatorios han cambiado, no así el derecho.-
d) El art. 259 del Cód.
Civil es arcaico, injusto, arbitrario, ilógico, impostor de la verdad,
incongruente con los medios técnicos de prueba de los que a la fecha se
disponen, no respetuoso del derecho más esencial de las personas, que es su
identidad y del derecho a tener una familia de verdad.-
e) El tribunal debe tener
en cuenta que la sociedad ha cambiado, pero el derecho ha quedado postergado.
Ya no hay escándalo ni escarnio social por la infidelidad. Se trata casi de
moneda corriente que, si bien no es normal, es frecuente. Tampoco lo hay en el
otrora escandaloso montaje de familia de hijos de distinta estirpe, ya que lo
que hoy conocemos como familias ensambladas son precisamente eso: nosotros,
los tuyos, los míos y los nuestros.-
f) La paz familiar se
funda en vínculos afectivos superadores de las estructuras familiares
tradicionales; tales vínculos tienen una suerte de pacto de revalidación
tácita diaria, habida cuenta la flexibilidad social, normativa y vivencial
para mudar un vínculo familiar por otro. La adecuación del derecho a la
realidad ha sido tardía. Pasaron varios años de situaciones matrimoniales
anómalas, de familias estables repudiadas por el derecho.
La norma cuestionada
protege valores familiares tradicionales reaccionarios y mudados. En el caso,
el esposo de la madre de la niña ha perdonado su infidelidad y ha continuado
su matrimonio, logrando incluso sobreponer a esa traición un sentimiento
hermoso hacia la hija del actor, suya también en el afecto, mas no en su
sangre. Esta falta de adecuación de la norma a la realidad y los derechos de
raigambre constitucional incorporados a la Carta Magna han transformado el
art. 259 de una norma constitucional y coherente a su época, en una norma
violatoria del régimen constitucional vigente y desentendida del hombre común,
el de carne y hueso, el justiciable.-
g) De la mano de la
evolución del concepto social de familia vienen los medios de prueba, que en
esta materia han dado un salto cualitativo; el estudio de ADN para determinar
el vínculo biológico entre un adulto y su supuesto hijo es una realidad
científica incontrastable al servicio del derecho y de los hombre, con un
margen de error despreciable y con una práctica incruenta.
Combinados ambos factores,
social y científico, se advierte claramente que la realidad ha superado la
previsión normativa.-
h) No debe perderse de
vista que el derecho que regula relaciones humanas en abstracto puede ser un
sistema jurídico perfecto, mas la realidad corre por sus propios carriles, mal
que a la norma le haga, que al legislador le ocupe y que al juez le pese. Si
el legislador no advierte el cambio social y no lo regula, si el juez no
advierte que la norma arcaica ofende el nuevo derecho, la realidad no dejará
de correr por su propio camino. Si el juez no ayuda a determinar
científicamente la paternidad real de la niña el recurrente intentará hacerlo
del modo que pueda. Es su obligación moral para con su hija; si el juez no
ayuda a que determinada la paternidad los mayores sean limitados en sus
pasiones en beneficio de la única implicada que, sin voz ni voto, pero a quien
le pesarán todas y cada una de las decisiones a tomarse, será víctima de la
ley, del derecho, de sus mayores y de quienes no quisieron tomar parte en su
historia. El sistema no puede imponerle al actor el renunciamiento máximo a su
paternidad pues esa renuncia implica también la de su hija a su verdadero
origen a quien es su verdadera familia, sus abuelos, sus primos, sus tíos, su
papá.-
El recurrente denuncia
errónea interpretación y aplicación del art. 259 del Cód. Civil en tanto esta
norma es inconstitucional, al negarle la legitimación para demandar por
contrariar el principio de prioridad constitucional.-
Afirma, al igual que en el
recurso de inconstitucionalidad, que el supremo interés de la niña reside en
conocer su realidad biológica y tener vínculos biológicos con quien es su
padre. El actor que es el padre biológico quiere serlo materialmente, pero
casi no conoce a su hija. El demandado, en cambio, sin ser el padre biológico,
la ama como si lo fuera. Ambas afectividades deben ser resguardadas, pero más
que ninguna otra la de la niña. Si el tribunal renuncia a intervenir, dejará
expuesta a la niña a lo que las partes decidan hacer por ella, con ella y para
ella, dejándola sola. La propuesta del actor, en cambio, es más justa, habida
cuenta de proponer la existencia de quien dirija un lento acercamiento entre
el actor en la vida de la niña, integrándola a su papá biológico gradualmente
y, especialmente, en coordinación con quien reconoce hoy como su padre. Este
proceso de integración, que a falta de cordura de los mayores, debe ser
impuesto por el juez, es el principal reclamo que se le formula al juzgador,
luego de establecida la paternidad biológica. A modo de ejemplo, dígase una
audiencia conciliatoria entre la familia de la niña y el suscripto, acordando
los modos de integración que la protejan; la intervención de profesionales,
sicólogos y sicopedagogos para que orienten y testen esa integración,
alentando la construcción de vínculos sólidos entre todos.-
En cambio, a estar a la
norma cuestionada y a las resoluciones de los jueces de grado, el ámbito
natural de planteamiento de esta temática, que no es otro que la sede
jurisdiccional, se ha hecho dejando a la conciencia de cada uno de los mayores
involucrados qué hacer y qué no. Esta norma ha sustraído del conocimiento
jurisdiccional la problemática real y concreta que se ha planteado.
Ha preferido, en palabras
de Bidart Campos, hacer la del avestruz, escondiendo la solución y dejando al
descubierto las miserias. Por el contrario, un acceso gradual, asistido por
profesionales, supervisado por el tribunal competente puede permitir, en un
largo proceso, ordenado y armónico, toda la apoyatura necesaria para evitar
dañar a la niña y que, en el transcurso de los años, se logre una aprehensión
de los afectos tan adecuado como integrador. La existencia de un juez se
impone como necesaria, más aún, es imprescindible.-
El art. 259 dispone: “La
acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste
y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la
inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del
parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo.
El hijo podrá iniciar la
acción en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus herederos
podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el
término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción
caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del
marido”.-
El texto enumera entre los
legitimados para impugnar la paternidad matrimonial a: (I) el hijo; (II) el
marido, y (III) los herederos del marido si éste muere durante el plazo de
caducidad.-
El recurrente no ignora el
texto legal; no afirma que la norma, tal como está redactada, lo legitima para
la acción deducida. Por el contrario, sostiene que la ley le niega
legitimación y, precisamente por eso, reclama al tribunal que la declare
inconstitucional.-
La metodología propuesta
(abordar la cuestión desde la visión constitucional) es correcta. En efecto,
el maestro Germán Bidart Campos enseñó que la “legitimación para demandar es
una cuestión constitucional” (Ver, entre otros artículos, Las realidades
biológicas y las normas jurídicas, ED 157-881; Una sentencia ágil en busca de
la verdadera filiación del menor, LL 2002-C-719).-
Analizaré la cuestión
desde esa perspectiva, mas aclaro que en mi concepto, la validez
constitucional de algunas normas legales que regulan materia propia del
Derecho de Familia puede y debe ser juzgada no sólo en abstracto, sino en
concreto. Me explico: puede ocurrir que un texto infraconstitucional sea
visible y manifiestamente contrario a la Constitución Nacional o Provincial en
cualquier circunstancia fáctica; tal lo que ocurría, por ej., con el art. 1276
del CC antes de la sanción de la ley 25.781, que discriminaba claramente
contra la mujer, cualquier mujer, al establecer que si el origen de los bienes
era dudoso, la administración correspondía al marido; por el contrario,
determinar la contrariedad de la ley con el derecho constitucional y humano “a
la vida familiar”, puede ser juzgada en concreto, conforme a las
circunstancias del caso. Ello es así porque la noción de “vida familiar”
configura un típico concepto jurídico indeterminado, variable según los
tiempos, lugares y especiales circunstancias de vida. Esta es la visión del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de ahora en adelante TEDH) cada vez que
analiza una denuncia de violación de este tipo. En efecto, conforme su
jurisprudencia la expresión “vida familiar” comprende tanto la familia
legítima cuanto la llamada familia de hecho; “no se limita a las relaciones
fundadas en el matrimonio sino que puede englobar otros lazos familiares de
facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio”. No obstante,
dado que la protección de la vida familiar exige que las relaciones sean
preexistentes, reales y suficientemente próximas o cercanas, el TEDH tolera
ciertas diferencias entre la familia matrimonial y la extramatrimonial,
algunas de corte normativo y otras fácticas (Ver jurisprudencia citada por
Sarolea, Sylvie, L’ordre public international et la Convention européenne des
droits de l’homme en matière de filiation, Rev. Trim. de Droit Familiar,
1996-2-151).-
Por lo demás, es menester
recordar que según esa prestigiosa Corte, en el ejercicio de su propio
derecho, ningún padre tiene derecho a causar daño a su hijo o a su desarrollo.
En efecto, el art. 3.1. de la Convención internacional de los derechos del
niño dispone: “En todas las decisiones que conciernen a los niños, provengan
de instituciones públicas o privadas de protección social, de los tribunales,
de autoridades administrativas o de órganos legislativos, el interés superior
del niño debe tener consideración primordial” (Un excelente resumen de los
casos en que la jurisprudencia de la República Argentina ha aplicado esta
pauta se encuentra en Grosman, Cecilia and Iñigo, Delia, The overriding
interest of the child in legislative policy and in judicial decisions in
Argentina, en The International Survey of Family Law, 2000, pág. 9 y ss).-
En sentencia del
27/10/1994, recaída in re Kroon, el TEDH declaró que, en el caso, la norma
interna que impide al padre biológico reconocer a su hijo mientras esa
paternidad no sea impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la
vida familiar previsto en el art. 8 de la Convención Europea de Derechos
Humanos. Los hechos que enfrentó el tribunal eran los siguientes: la Sra.
Kroon se había casado en 1979 con un ciudadano marroquí, pero ese matrimonio
se rompió rápidamente; muchos años después, en 1987, ella tuvo un hijo (Samir);
la mujer ya no convivía con el marido, pero tampoco con el padre del niño;
luego del nacimiento, ella se divorció y, aunque sin convivencia estable, tuvo
con el mismo hombre otros tres hijos, que el padre reconoció; el padre
biológico y la madre peticionaron ante el oficial del registro que se les
permitiese declarar que el niño no era hijo del marido, sino del peticionante,
pero la solicitud fue rechazada porque el marido de la madre no había
impugnado la paternidad. El padre biológico denunció la violación del art. 8 y
la desigualdad que se generaba entre sus cuatro hijos. El gobierno nacional se
defendió argumentando que la relación entre los padres no se traducía en una
vida familiar, pues el padre (Sr. Zerrouk) y la madre, (Sra. Kroon) habían
decidido no casarse y no se había probado que Zerrouk estuviese a cargo, de
ninguna manera, del cuidado y educación del niño (Samir). O sea, no se había
probado que asumiera el papel de padre social de Samir. La Comisión, que
receptó la denuncia, destacó la estabilidad de la relación, que surgía del
hecho no discutido de que Zerrouk era el padre biológico de Samir y de otros
tres niños de esa relación. El TEDH era consciente de que, según la ley belga,
la celebración del matrimonio hubiese permitido al padre adoptar al niño y de
ese modo establecer el vínculo, pero afirmó que la razón por la cual los
padres han decidido no casarse es irrelevante: “una solución que no autoriza
al padre crear un lazo legal con un hijo con el que existe un lazo familiar a
no ser que se case con la madre del niño, es incompatible con la noción de
respeto de la vida familiar”. Para el tribunal, el respeto a la vida familiar
exige que la realidad biológica y social prevalezca sobre una presunción legal
que choca frontalmente tanto con los hechos establecidos como con los deseos
de las personas involucradas, sin aprovechar realmente a nadie. Por lo tanto,
concluyó que, “a pesar del margen de discrecionalidad disponible, el país
denunciado no había garantizado a los demandantes el respeto a su vida
familiar a la que tienen derecho en virtud del Convenio” (TEDH, 27/10/1994.
Caso Kroon y otros c/Países Bajos, Rev. General del Derecho, año LIII n° 632,
Mayo de 1997, pág. 5364. También relatado por Lundström, Karin, Family life
and the freedom of movement of workers in the European Union, en International
Journal of Law, Policy and the Family, vol. 10, n? 3, 1996, pág. 267; por
Sarolea, Sylvie, L’ordre public international et la Convention européenne des
droits de l’homme en matière de filiation, Rev. Trim. de Droit Familiar,
1996-2-152; y por Vasseur- Lambry, La famille et la convention européenne des
droits de l’homme, Paris, ed. L’Harmattan, 2000, n° 552, pág. 405).-
Aunque en este recurso
extraordinario se plantea la cuestión de la legitimación del presunto padre
biológico, conviene recordar que, en pronunciamiento dividido, el Superior
Tribunal de la Nación desestimó el planteo de inconstitucionalidad del art.
259 del C.C. y, consecuentemente, desconoció legitimación a la madre para
impugnar la paternidad de un hijo matrimonial (C.S., 1/11/99, L.L. 1999-F-670,
E.D. 185-451, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi, Derecho de la mujer a
impugnar la paternidad del marido: un fallo elogiable de la Corte, en D.J.
2000-1-543, y en L.L. 2000-B-22, comentado por Andrés Gil Domínguez, ¿Existe
una familia basada en la hipocresía? La discriminación prevista en el Art. 259
del C.C. y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexión; Revista del
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, N° 1, Febrero 2001, pág.
42; J.A. 2001-III-590, comentado por Augusto M. Morello, La legitimación de la
madre para impugnar la paternidad matrimonial de su cónyuge, y por Julio
Chiappini, La impugnación de paternidad por la madre: un “silencio
inconstitucional”).-
El voto de la mayoría
razonó del siguiente modo: (a) la impugnación de la paternidad matrimonial
otorgada por el art. 259 del C.C. al marido y no a la esposa y madre del niño
está relacionada con el derecho del hijo (no de otro sujeto) a conocer su
verdadera identidad, derecho que si bien no es absoluto, goza de jerarquía
constitucional; (b) el artículo no se funda en un privilegio masculino, sino
que suministra al marido la vía legal para destruir una presunción legal que
no pesa sobre la mujer, pues su maternidad queda establecida por la prueba del
nacimiento y la identidad del nacido; (c) La presunción de paternidad legítima
tiene su fundamento en el valor institucional de la familia legítima y en la
conveniencia de dar emplazamiento inmediato al niño nacido durante el
matrimonio; (d) La carencia de legitimación activa de la madre no produce
efectos definitivos sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción queda
abierta el principal interesado, que es precisamente el hijo; (e) En suma, el
art. 259 C.C. satisface el juicio de compatibilidad constitucional al plasmar
una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los
derechos y garantías de jerarquía constitucional. El voto recordó el caso
Kroon antes relatado, pero entendió que no guardaba sustancial analogía con la
problemática planteada por la ley argentina, dado que en el precedente europeo
había una separación de hecho de los esposos, situación fáctica que en la ley
argentina hace cesar la presunción de paternidad.-
En cambio, la disidencia (Dres. Petracchi, Bossert y Vázquez) consideró que:
(a) el derecho del niño a preservar su identidad sólo halla plena tutela a
través del reconocimiento de la acción de impugnación de la paternidad
matrimonial a la madre, ya que puede ser ejercida aún antes de que el niño
cuente con discernimiento para los actos lícitos, permitiéndose así la
efectiva protección de aquel derecho; (b) negar dicha acción a la madre
implica sostener una ficción, ya que la acción del hijo normalmente sólo podrá
fundarse en el conocimiento de los hechos que la madre posee; (c) la violación
de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de
normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto
por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento;
entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin
de la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales,
pudiendo el tribunal determinar las características con que el derecho a que
se le asegure en condiciones de igualdad entre hombre y mujeres los mismos
derechos y responsabilidades como progenitores, en materias relacionadas con
sus hijos; la solución interna contraría estos instrumentos internacionales
pues impide a la mujer lo que está permite al marido; (d) La ley debe ser
interpretada desprendiéndose de toda idea relativa a la autoridad paterna
exclusiva puesto que ese principio no tiene ya apoyo normativo; (e) el
resultado del voto mayoritario es absurdo, pues el adulterio implica una
sanción para el menor; decir que la acción no está cerrada, pues el hijo puede
ejercerla cuando llega a la mayoría de edad, implica dejar desprotegido al
menor cuando más lo necesita.-
Por la
inconstitucionalidad de la norma en cuanto niega legitimación a la madre se
han pronunciado, entre otros, Grosman, Cecilia, en Bueres-Highton, Código
civil y normas complementarias, Bs. As., ed. Hammurabi, t. 1, pág. 259;
Figueroa, Marcela y Peracca, Ana, Acerca de la constitucionalidad del artículo
259 del Cód. Civil, en Doc. Jud. 2002-2-1041; Bidart Campos, Germán, La
legitimación de la madre para impugnar la paternidad del marido: ¿Y los
derechos del niño?, LL 2000-B-22; Azpiri, Jorge O., La legitimación activa en
la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, en Rev. de Familia, n°
17, pág. 17; Gutiérrez, Delia, Los tratados sobre derechos humanos y la acción
de desconocimiento de la paternidad legítima, en Derecho de Familia n° 11,
pág. 69; Bazán, Víctor, ¿Es actualmente sustentable la negativa a conceder a
la madre legitimación activa para plantear la acción de impugnación de la
paternidad del marido, en Rev. de Derecho Procesal. Familia, 2002-I-181; Gil
Domínguez, Andrés, ¿Existe una familia basada en la hipocresía? La
discriminación prevista en el art. 259 del código civil y un fallo de la Corte
Suprema que llama a la reflexión, LL 2000-B-24).-
La Corte Federal se ha
pronunciado sobre esta cuestión en dos oportunidades.-
El 1/11/1999 (JA 2000-III-527)
descalificó la resolución de los jueces de grado que habían negado
legitimación activa al Ministerio Pupilar para deducir la acción de
impugnación de paternidad; sostuvo que en las instancias inferiores no se
habían efectuado contactos personales con el hijo, a la sazón de 16 años;
consecuentemente, dispuso que el expediente volviese a primera instancia a fin
de dar intervención al menor adulto con el objeto que ratificara o desistiera
la demanda interpuesta por el Ministerio Pupilar. Los ministros Bossert y
Petracchi entendieron que una presentación del menor adulto al juicio obrante
en el expediente implicaba la ratificación de la demanda interpuesta por el
Ministerio Pupilar debido a que en esa pieza procesal él manifestó su
convicción de ser hijo de otro padre y describió los múltiples y graves
problemas que le ocasionaba el mantenimiento de un vínculo jurídico que no se
correspondía con la realidad.-
Otra decisión del
13/2/2001 legitimó al Defensor público de menores e incapaces, en el marco del
art. 54 de la ley 24.946, para iniciar la acción de impugnación de paternidad
matrimonial de un niño de seis años; en el caso, la madre, el marido de la
madre y el presunto padre habían requerido la actuación del Ministerio público
de menores, pero el tribunal de grado había rechazado la demanda in limine (L.L.
2001-E-121; Rev. Derecho de Familia n° 19, pág. 175, con nota de Revskin,
Moira, Legitimación del defensor de Menores para interponer la acción del art.
259 del Cód. Civil; la autora critica la decisión en cuanto parece limitar la
legitimación a los casos en que media autorización del marido; en su opinión,
la legitimación debe ser amplia).-
Remitida la causa al
Tribunal subrogante, la Cámara Nacional Civil, sala K, dictó un nuevo
pronunciamiento por el cual revocó la resolución apelada y declaró que el
Defensor de Menores se hallaba legitimado para continuar con las acciones
iniciadas, disponiendo además que debía integrase la litis con la madre de la
menor a la que se había omitido demandar. El principio del “interés superior
del niño” contenido en la Convención sobre los Derechos del Niño, se afirmó,
se proyecta con más peso en los procesos de filiación ya que pocos derechos
humanos pueden ser más dignos de protección que el derecho a ser emplazado en
el estado de hijo, a conocer la identidad, a reconocer sus raíces, a ocupar el
lugar que le corresponde dentro de una familia, a tener derechos sucesorios, a
vivir con la dignidad que otorga el saber de quién se es hijo. Las relaciones
de familia, por su especial e íntima naturaleza, requieren por parte del
juzgador un tratamiento susceptible de desbordar las previsiones legales. Por
ello, las normas deben ser interpretadas en forma conjunta y armónica por
formar parte del Derecho de Familia, que en definitiva rige los derechos y
deberes de sus miembros. No se trata de desconocer los términos de la ley,
sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del
ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en grado y
jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo. Resulta contrario
a derecho y al sentido común que a pesar del reconocimiento de los tres
adultos involucrados, y a la información que tiene la menor en cuanto a la
realidad de su filiación, se pretenda mantener su filiación de origen, no
legitimando al Defensor de Menores para iniciar las acciones de impugnación de
filiación matrimonial y de reclamación de filiación extramatrimonial,
disponiendo que sólo podrán ser promovidas por la menor cuando adquiera el
suficiente discernimiento, impidiéndole, hasta que cumpla 14 años, llevar el
apellido paterno que realmente le corresponde y tener una partida de
nacimiento que refleje su verdadera situación familiar (Cám. Nac. Civ., sala
K, 18-5-2001, E.D. 194-651, comentado por Eduardo A. Sambrizzi, Sobre la
legitimación del Ministerio Público para impugnar la paternidad matrimonial en
representación de un menor impúber).-
En pronunciamiento
mayoritario, la Corte Suprema resolvió que es arbitraria la sentencia que
considera que la omisión de la mujer casada de denunciar el nombre del
progenitor basta para desvirtuar la presunción de paternidad matrimonial pues
ignora que dicha presunción rige por imperio legal y no por voluntad de las
partes y sólo puede ser destruida por medio de la pertinente acción, que en el
caso no ha sido ejercida. Dicha sentencia, agregó el Superior Tribunal de la
Nación, viola el art. 252 del C.C. creando un vínculo de filiación
extramatrimonial entre el demandado y quien ostenta, por imperio legal, un
vínculo de filiación matrimonial con el marido de su madre. En cambio, el voto
en disidencia del Dr. Boggiano sostuvo que no es arbitraria la interpretación
del art. 252 del C.C., según la cual no es lógico ni jurídico exigir la
impugnación de paternidad del marido de la madre cuando el nexo filiatorio
entre el demandado y el actor ha sido demostrado en la causa mediante prueba
genética (C.S.N, 7/12/2001, J.A. 2002-I-515, comentado por Pedro Di Lella: La
nulidad del reconocimiento por vicio de error, el derecho a la identidad y la
Convención de los Derechos del Niño, en E.D. 197-100 y L.L. 2002-D-347).-
1. La Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema
objeto de este conflicto.-
a) En un caso de la década
pasada (5/10/93, E.D. 157-13, comentado por Jorge Mazzinghi, Legitimación
activa para impugnar la filiación legítima) declaró la falta de legitimación
del pretendido padre del menor para impugnar la paternidad legítima como paso
previo al reconocimiento de la supuesta filiación extramatrimonial. El voto
mayoritario razonó del siguiente modo:
(A) El único camino para
impugnar una filiación matrimonial está dado por la acción prevista en el art.
259 del C.C. que confiere legitimación sólo al marido y al hijo para
desvirtuar la presunción iuris tantum que establece el art. 243 del mismo
ordenamiento;
(B) La interpretación
literal de la norma indica que la enumeración de los legitimados es taxativa;
(C) La interpretación por
la voluntad del legislador permite llegar al mismo resultado, pues la reforma
introducida por la ley 23.264 del C.C. amplió la legitimación para ejercer la
acción de reclamación de estado al hijo y a los herederos del marido; de haber
querido concederla al pretendido padre, lo hubiera hecho en forma expresa.-
En cambio, el voto en
minoría entendió que si la ley hubiese querido restringir las posibilidades de
accionar hubiera recurrido a alguna construcción gramatical que así lo
significara, por lo que del solo hecho de haber enumerado a dos legitimados no
puede inferirse la exclusión de un tercero. Cualquier regla que ciña las
posibilidades de accionar, limita el derecho fundamental como es el de ocurrir
ante un tribunal de justicia, por lo cual la lectura del mencionado artículo
debe ser particularmente cuidadosa en orden a su alcance.-
b) Posteriormente, en
1999, decidió una cuestión vinculada a la anterior pero no idéntica. En el
caso, revocó la sentencia del juez de grado y rechazó la pretensión deducida
por la madre en representación del menor contra un tercero, a quien reclamaba
la filiación extramatrimonial, no obstante que su matrimonio no estaba
disuelto. La Corte recuerda que para que pueda ejercerse la acción de
filiación extramatrimonial es necesario que quien la intenta no la tenga
establecida, o bien que promueva también la destinada a hacer cesar la que
tiene; ni la falta de exclusividad en las relaciones sexuales, ni la ausencia
de inscripción del hijo matrimonial con el apellido del padre constituyen
presunciones que destruyan la establecida por el art. 243 citado. El voto de
adhesión del Dr. Hitters agregó que los fallos de las instancias anteriores
habían contrariado el art. 252 del C.C., al dejar sin efecto una filiación
anteriormente establecida (la del marido de la actora con respecto a su hijo)
sin haberse ejercido previa o simultáneamente la acción de impugnación de la
paternidad de su esposo; “esté o no consignado en el acta de nacimiento el
nombre del marido, no hay dudas que si la madre estaba casada, salvo que se
acredite fehacientemente la separación personal, se presume que el padre del
menor es su esposo; por ello, no le quedaba a la actora otra alternativa que
traer al proceso de reconocimiento de filiación extramatrimonial al marido, ya
que se está en presencia de un litisconsorcio necesario entre el marido y el
tercero demandado (art. 89 Cód. Procesal)”. El voto del Dr. Negri insistió que
el marido de la madre había resultado permanentemente desplazado, por lo que
no era posible resolver la abrogación judicial de una paternidad, sin
escucharlo; no tener padre para un hijo nacido dentro de un matrimonio es una
figura inexistente en el derecho argentino, por lo que no resulta ajustada a
derecho la sentencia que afirma que, por la falta de filiación anterior, no
resulta imprescindible ejercer la acción de impugnación en forma previa o
simultánea contra el marido de la madre; por eso, propugnó declarar la nulidad
de todo lo actuado a partir de la resolución de traslado y rechazar “in limine”
la demanda; entendió que correspondía llamar la atención a los señores jueces
de grado, por no haber actuado debidamente las facultades ordenatorias,
permitiendo la prolongación de un proceso que no estaba en condiciones de ser
resuelto, y al letrado patrocinante del escrito de demanda por su mal
desempeño profesional, agregando que sus trabajos resultaban inoficiosos para
la regulación de honorarios. El Dr. Pettigiani también sostuvo la
improponibilidad de la demanda de reclamación de filiación extramatrimonial e
insistió en que la intervención del Ministerio Público Pupilar no puede
limitarse a un mero análisis superficial de las actuaciones que se someten a
su conocimiento (SC, Buenos Aires, 16/3/99, La Ley, Buenos Aires, Año 6,
Número 5, Junio de 1999, pág. 556; E.D. 182-574, comentado por Jorge Adolfo
Mazzinghi: Filiación extramatrimonial: una acción impropia; y J.A. 2000-II-524).-
2. Con criterio similar,
la Cámara Nacional Civil sala K declaró objetivamente improponible la acción
de reconocimiento de filiación que no ha sido precedida ni acompañada, en los
términos del art. 252 del C.C., de la impugnación de la paternidad anterior,
ya que el juicio no puede sustanciarse válidamente sin la participación de
quien ostenta el estado de padre sin apartamiento de las garantías
constitucionales y la ley de fondo aplicable.
Consecuentemente, revocó,
por contrariar la garantía de defensa en juicio, la resolución que desestimó
la defensa de improponibilidad objetiva de la demanda de filiación
extramatrimonial, al no haberse impugnado la paternidad anterior. (Cám. Nac.
Civ., sala K, 10/2/2004, L.L. 2004-B-497).-
3. Por su parte, la Cámara Nacional Civil, sala M, rechazó la acción por
impugnación y reconocimiento de paternidad promovida por un tercero que
afirmaba ser padre extramatrimonial de un menor; argumentó que el único camino
para impugnar una filiación matrimonial está dado por la acción que el art.
259 del C.C. le confiere al marido y al hijo a los efectos de desvirtuar,
mediante prueba en contrario, la presunción iuris tantum que establece el art.
243 del mismo ordenamiento; la enumeración de los legitimados es taxativa, y
esa limitación no afecta la igualdad de las personas ya que no responde a un
propósito discriminatorio sino a la protección de un valor distinto como es la
paz familiar. Se trata de un problema de política legislativa; el legislador
consideró conveniente otorgar el ejercicio de la acción exclusivamente al
marido de la madre y al hijo y no a la progenitora ni al padre biológico (Cám.
Nac. Civ., sala M., 22/5/2000, E.D. 188-617).-
4. Los tribunales de grado
de provincia de Bs. As. han seguido a la Corte provincial y, consecuentemente,
negaron legitimación a quien se considera padre biológico de dos niños nacidos
con posterioridad a la celebración del matrimonio de la madre con otro hombre
(en el caso, los mellizos nacieron luego de transcurridos ciento cuarenta y
cuatro días de la boda; Juz. Civ. y Com. n° 4, de Junín, 18/11/2002, La Ley
Bs. As., 2003-1220, con nota de Sandra F. Veloso y Graciela Medina, La falta
de legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial).-
5. Sin embargo, en algunos
tribunales de primera instancia de otras provincias, dados determinados
hechos, ha comenzado a abrirse camino la idea de la inconstitucionalidad de la
norma en cuanto impide demandar al presunto padre biológico. Así, el Juzgado
en lo Civil y Comercial, N° 4, de Paraná, declaró la inconstitucionalidad del
art. 259 del C.C., rechazó la excepción de falta de acción opuesta por los
demandados, y acogió la acción de impugnación de la paternidad matrimonial del
demandado respecto del menor, quien quedó emplazado como hijo extramatrimonial
de su madre y del actor; a tal fin, y con fundamentos doctrinarios y
jurisprudenciales sostuvo que la ponderación hecha por el legislador en el
art. 259 del C.C. (al no incluir a la madre ni al tercero entre quienes pueden
impugnar la paternidad), representa una actitud discriminatoria contra quien
tiene un interés jurídico para accionar; el artículo ha quedado “derogado por
supresión normativa” por resultar contradictorio con la nueva preceptiva
constitucional; el derecho a la verdadera filiación con todas sus
derivaciones, y el derecho a la identidad personal demandan que las normas
jurídicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido “legalmente” como hijo
de quien “biológicamente” es hijo; por eso, las normas que obstruyen a
emplazar la filiación que corresponde a la realidad biológica son
inconstitucionales. En el caso, de la prueba rendida surgía que la concepción
del niño se produjo durante la separación de hecho de los cónyuges, como así
también que éstos no concurrieron a la citación efectuada por el bioquímico
para efectivizar la prueba de ADN (Juzg. Civ. Com., N° 4, Paraná, 15/9/2003,
“Zalazar, Horacio Miguel c/Correa, Jorge Rosa y ots. p/Impugnación de la
paternidad”, J.A. 2004-III-402, con nota aprobatoria de Solari, Néstor, En
busca de la verdad biológica; Rev. de Derecho de Familia 2004-II-87, con nota
aprobatoria de Gramari, Cintia E y Godoy, Norberto, Legitimación del padre
biológico para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, y en LL Litoral
2004-138, con nota aprobatoria de Krasnow, Adriana Noemí, Legitimación activa
del presunto padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial. Una
cuestión constitucional).-
De conformidad con el art.
243 del Código civil, en el derecho argentino, la presunción de la paternidad
del marido cesa pasados los trescientos días de haberse operado la separación
de hecho de los esposos.-
Consecuentemente, la
Cámara Civil, Comercial y Contencioso administrativo, 2° Nominación, de Río
Cuarto, Córdoba, confirmó la sentencia que hijo lugar al reclamo de paternidad
y de división de herencia efectuado por cuatro hermanos en la herencia de su
supuesto padre. La petición había sido resistida por los hijos matrimoniales
del causante, por entender que los solicitantes eran hijos de una mujer
casada, por lo que se debía destruir primero la presunción de paternidad del
marido de la mujer. Los tribunales entendieron que a través de testigos,
fotografías y documentación, había quedado probado que al tiempo de la
concepción del primero de sus hijos, la mujer ya se encontraba separada de
hecho de su cónyuge y convivía con el hombre cuya paternidad se reclamaba; por
eso, concluyeron que se daba uno de los supuestos previstos en el art. 243 del
C.C. de exclusión de la paternidad respecto del marido de la madre, siendo
procedente el reclamo intentado (Cám. Civ. Com. Cont. Adm., 2° Nominación, Río
Cuarto,29-8-2001, La Ley, Córdoba, Año 19, Número 9, Octubre de 2002, pág.
1130, fallo n° 3833, comentado por Gabriel Alberto Bedrossian: Presunción de
paternidad matrimonial y separación de hecho).-
Conforme con ese criterio
jurisprudencial, dado que cesa la presunción legal del art. 243 del C.C.,
debidamente probada la separación de hecho y el momento en el que se produjo,
el tercero que pretende reconocer al hijo inscripto como hijo matrimonial
puede, sin recurrir a la acción de impugnación, reconocerlo como tal. En tal
sentido, un Juzgado de Primera Instancia de San Martín, Mendoza, hizo lugar a
la demanda instada por el concubino de la madre del menor, y dispuso que se
modificase la partida de nacimiento, se suprimiese el apellido del marido con
el que fuera anotado con posterioridad a la separación de hecho, y se colocara
en su lugar, el apellido del actor, dado el reconocimiento de paternidad
efectuado (Juzg. Prim. Inst., San Martín, Mendoza, 14/8/96, Derecho de
Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 11, pág.
191, comentado por Ana María Chechile, Impugnación de la presunción de la
paternidad matrimonial. Art. 243 C.C.).-
Como se adelantó, en dos
ocasiones, la Corte Federal abrió la vía al hijo a través de la actuación del
Ministerio Público; en un caso, era un menor impuber, en el otro, uno adulto.
De esta forma, el Superior Tribunal de la Nación parece no distinguir donde sí
lo hace un sector de la doctrina nacional (Para ese debate y las pertinente
citas doctrinales ver Chechile, Ana María, La legitimación activa para iniciar
la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, en Rev. Derecho de
Familia n° 20, pág. 163; para la posición negativa ver Cám. Nac. Civ. sala B,
5/9/1988, LL 1989-C-448, con nota aprobatoria de López del Carril, La
legitimación activa. Inexistencia de tutela especial).-
Idéntica actitud han tomado algunos tribunales inferiores de otros lugares del
país. Así, por ej., se ha acogido la acción de impugnación de la paternidad
deducida por el Ministerio Público en un caso en el que padre biológico quería
reconocerlo, el marido de la madre había perdido la acción por vencimiento del
plazo de caducidad, y existía prueba biológica que demostraba que el niño era
hijo de quien lo pretendía (Cam. de Flia 2° nominación Córdoba, 13/8/2001,
Rev. Actualidad jurídica. Familia y minoridad, junio de 2004, año I, vol 2,
pág. 138, con nota aprobatoria, sin título de Silvia Cismondi). A un resultado
similar llegó otro tribunal cordobés, declarando la inconstitucionalidad del
modo de computar el plazo de caducidad previsto para la acción del marido, en
un supuesto en que existía prueba que indicaba que el niño era hijo del
tercero, éste quería reconocerlo y el hijo tampoco quería permanecer con
vínculos con un padre que lo rechazaba, no obstante lo cual, dada la edad del
hijo, el tribunal lo autorizó a seguir usando el apellido del marido de la
madre, que por efecto de la sentencia había dejado de ser jurídicamente el
padre (Trib. Fam., 1° Nominac., Córdoba, 23/10/2002, La Ley, Córdoba 2003-649,
comentado por Angelina Ferreyra de De la Rúa, Un fallo que declara la
inconstitucionalidad del art. 259 del C.C. que efectúa una interesante
interpretación del derecho a la identidad, y L.L. 2003-C-299, con el mismo
comentario).-
En la provincia de Mendoza
se ha seguido igual criterio; así, un juez de primera instancia de la 3°
Circunscripción judicial del 12/9/2001 legitimó al ministerio pupilar en un
caso en que los niños convivían con su madre y con quien se atribuía la
paternidad biológica (es decir, la madre se había separado de su esposo) (Rev.
Derecho de Familia n° 20, pág. 163, con nota aprobatoria de Chechile, Ana
María, La legitimación activa para iniciar la acción de impugnación de la
paternidad matrimonial; parece compartir la tesis, aunque con reservas,
Álvarez, Mariela, Impugnación de la paternidad matrimonial. Legitimación
activa. Representación del hijo menor. Ministerio Público. Art- 259 CC.
Constitucionalidad, en Rev. Jurisprudencia Santafecina, n° 54, pág. 13).-
Un sector de la doctrina
nacional afirma que, en principio, la restricción impuesta al presunto padre
biológico es inconstitucional (Ver, entre otros, Bidart Campos, Germán, “Una
sentencia ágil en busca de la verdadera filiación del menor”. LL 2002-C Pág.
719; Gramari, Cintia E y Godoy, Norberto, Legitimación del padre biológico
para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, Rev. de Derecho de Familia
2004-II-87; Solari, Néstor, En busca de la verdad biológica, J.A. 2004-III-402;
Krasnow, Adriana Noemí, Legitimación activa del presunto padre biológico para
impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestión constitucional, LL Litoral
2004-138).-
Se argumenta del siguiente
modo:
1) La enumeración
restrictiva del 259 del Código Civil contraría la garantía constitucional del
“acceso a la justicia”, garantía de la que gozan todos los habitantes de la
Nación Argentina. “Detrás de todo embrollo legalista, dice Bidart Campos, se
sitúa un tema fundamental y prioritario, cual es el de decidir si la
legitimación procesal de quien insta una acción judicial queda única y
exclusivamente a lo que establece la ley o si, por lo contrario, la raigambre
indudablemente constitucional de la legitimación no permite que el
voluntarismo discrecional de la ley sea el que la otorga o la deniega....La
legitimación activa y pasiva es una de las cuestiones básicas en orden al
derecho constitucional e internacional a la tutela efectiva, razón por la cual
la reglamentación queda subordinada al plano supralegal del bloque
constitucional.……El operador debe interpretar la legitimación procesal de modo
generoso, de forma tal que ante la duda seria, ha de estarse a favor de la
legitimación y no en su contra”.-
La solución no significa otorgar legitimación a cualquier tercero, pues esta
actitud implicaría un permanente cuestionamiento a la identidad de una persona
como así también su emplazamiento familiar. El hecho de propiciar una visión
amplia en materia de legitimación no conduce ineludiblemente al acogimiento
sustancial del reclamo, es decir, no constituye garantía del éxito, sino
simplemente garantía de acceso a la justicia.-
2) La interpretación de
los textos legales no debe limitarse al análisis literal; por el contrario,
debe hacerse una interpretación sistemática. En otros términos, la ley debe
ser valorada en orden al conjunto que integra y a su íntima coherencia.-
3) La mayoría de los
tratados de derechos humanos declaran la protección de la familia, reconocen a
toda persona el derecho de constituir una familia y a recibir protección
(Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Art. VI;
Declaración Universal de Derechos Humanos Art. 16; Convención Americana sobre
Derechos Humanos Art. 17). Negar legitimación al padre biológico implica negar
el derecho a establecer vínculos familiares.-
4) El vínculo paterno
filial es recíproco y no puede reconocerse al hijo el derecho a saber quién es
su padre sin admitir, al mismo tiempo, que el verdadero padre pueda lograr su
emplazamiento legal
5) ¿Cómo puede el hijo
iniciar una acción cuando desconoce los hechos antecedentes de su nacimiento,
o conoce sólo aquellos que sus padres han querido proporcionarle?. “La vida de
un niño no queda en suspenso, resultando necesario defender el auténtico
emplazamiento filial, revistiendo éste un mayor interés en la edad temprana
por cuanto evitaría las perturbaciones que pueden ocasionarle el estar ligado
a quien no es su padre, impidiéndole que ostente el apellido de aquel que es
su verdadero padre”. Conocer la realidad, sus orígenes, su historia, a
temprana edad, permite un mejor desenvolvimiento en su vida tanto afectiva
como social, desde que los vínculos basados en la sinceridad son mucho más
resistentes que aquellos basados en el engaño.-
6) Negar al presunto padre
la posibilidad de asumir la paternidad implica castigar a quien decide aceptar
las consecuencias de sus propios actos.-
7) Es verdad que los
problemas que enfrenta el derecho a la identidad se presentan en otros ámbitos
del derecho de filiación. Así, respecto de la llamada fecundación heteróloga,
es decir, aquella fecundación realizada con gametos obtenidos de un tercero,
el tercero dador no tiene acción de impugnación de la paternidad del marido de
la madre; pero ello es así porque debe considerarse que entrega su semen pura
y simplemente con el fin de ser utilizado para un matrimonio, estéril o
infecundo, que asumirá la paternidad y la maternidad exclusiva del hijo que
nazca. Por la misma razón, el niño tampoco tiene acción por reconocimiento de
la filiación respecto del donante. En este caso, los límites a la legitimación
se fundan no sólo en los fines de la fecundación asistida, sino en que la
solución diferente implicaría grandes restricciones al avance científico, pues
nadie donaría material genético ante el temor de ser demandado en el futuro.
De allí que el derecho a la identidad del niño se ve satisfecho a través de la
posibilidad de acceder a registros donde se conserva información del donante
(ley sueca de 1984, proyecto preliminar del consejo de Europa del mismo año
art 8 párrafo segundo, etc.), aunque no se le otorgue legitimación para
reclamar la paternidad.-
Un importante sector de la
doctrina nacional justifica la restricción impuesta por el art. 259 del CC en
perjuicio del presunto padre biológico (Ver, entre otros, Belluscio, A.
C.,Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia, LL
1995-A-946; Méndez Costa, María J., La filiación después de la reforma
constitucional, LL 1995-E-1034; de la misma autora, Visión jurisprudencial de
la filiación, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1997, pág. 332; De nuevo sobre la
legitimación para impugnar la paternidad matrimonial, ED 177-71; en este
artículo, la autora aprueba la decisión que declaró improponible la demanda
promovida por la abuela paterna, con conformidad del padre, respecto del cual
había caducado el derecho; Sobre la legitimación activa en la impugnación de
la paternidad matrimonial, Doc. Jud. 1989-II-497; en este último comenta dos
fallos, uno de ellos, de la Cám. Apel de Morón sala II del 22/11/1988 que negó
legitimación al pretendido padre biológico; conf. Bossert-Zannoni, Régimen
legal de filiación y patria potestad, Bs. As., ed. Astrea, pág. 180).-
Esta posición razona del
siguiente modo:
1. La regla de la
conveniente coincidencia entre filiación legal y biológica reconoce los
límites que la ley ha impuesto, en mayor o menor medida, en todos los tiempos;
estos límites encuentran justificación, entre otras razones, en el mayor favor
del mantenimiento de la paz social o la paz familiar. Bien dijo Carbonnier que
los terceros, incluido el presunto padre biológico, no tienen ni siquiera el
derecho de criticar la actitud del marido que se abstiene de ejercer la
impugnación; la ley debe contener demandas aventuradas que implican imputar el
adulterio de la esposa y poner al descubierto la intimidad del matrimonio.-
2. El interés superior del
niño no es ajeno a estas restricciones; en efecto, la acción de impugnación de
la paternidad supone desplazar al niño de su estado de filiación matrimonial
para pasar al de la filiación extramatrimonial; si bien es cierto la ley
declara la igualdad de todos los hijos, no puede dudarse que, con frecuencia,
la procedencia de la acción de impugnación ejercida por un tercero tiene por
efecto no sólo privar al niño de los vínculos jurídico que lo unen al marido
de su madre, con quien vive, es amado y cuidado, sino también de los lazos que
lo vinculan a todos los parientes de su padre (abuelos, tíos, primos).-
3. La negación de la
legitimación activa del padre biológico no produce efectos definitivos sobre
la filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta al principal
interesado, que precisamente es el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio
de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentación posible de los
valores en tensión.-
Un sector de la doctrina
distingue según cual sea la situación familiar de cada caso concreto: si el
menor goza de posesión de estado respecto a su padre biológico, corresponde
otorgarle legitimación para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por
el contrario, si el niño es tratado como hijo por el marido de la madre, esa
legitimación debe ser negada (Gutiérrez, Delia, Los tratados sobre derechos
humanos y la acción de desconocimiento de la paternidad legítima, en Derecho
de Familia n° 11, pág. 75; Grosman, Cecilia, Acción de impugnación de la
paternidad del marido, Bs. As., ed. Abaco, 1982, pág. 227).-
En apoyo de esta posición,
caben los siguientes argumentos:
1. El efecto del
acogimiento de la acción de impugnación es que el niño que se dice hijo del
actor no sólo sabrá quién es el padre biológico (derecho a conocer), sino que
se extinguirá la anterior filiación y nacerá una nueva.-
2. Siendo así, el trato de
hijo por el marido de la madre, además de construir la presunción legal,
genera el convencimiento de que es beneficioso para el menor que el derecho
proteja esa realidad humana, ya que el carácter matrimonial del hijo se
encuentra amparado no sólo por una ficción legal de paternidad sino por una
situación de hecho que tiene gran peso y beneficio para él.-
3. Todo esto implica que
determinar si la falta de legitimación para actuar es constitucional o
inconstitucional requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias del
caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta: (a) Edad del niño;
(b) Conformación del grupo familiar en el que está inserto; (c) Relaciones
familiares fácticas previas.-
Mi adhesión a la posición
intermedia obedece a las siguientes razones:
1. Es la que mejor
concilia todos los intereses en juego: el superior interés del niño y el
derecho del padre biológico a establecer vínculos jurídicos con su hijo.-
2. Como dice Malaurie, en
materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las
expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (“verdadero
padre es el que ama”); la biológica (“los lazos sagrados de la sangre”); la
sociológica (que genera la posesión de estado); la de la voluntad individual
(“para ser padre o madre es necesario quererlo”); la del tiempo (“cada nuevo
día la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo”) (Malaurie,
Philippe, La Cour Européenne des droits de l’homme et le “droit” de connaître
ses origines. L'affaire Odièvre, en La semaine juridique, 26/3/2003, nº 26 pag.
546). En esta línea de pensamiento, en nuestro país, se sostiene que “la
relación jurídica de filiación goza de autonomía propia, ya que en alguna
medida se ha desprendido de su corriente soporte biológico”; en consecuencia,
“no siempre ha de operar, ni es conveniente que así sea en todos los casos, la
concordancia entre realidad biológica y vínculo jurídico filiatorio. Y aquí
interviene con un rol esencial el fenómeno contemporáneo de la
interpenetración entre las diferentes ciencias humanas y sociales.
Se trata del
entrecruzamiento interdisciplinario que se traduce en una correlación concreta
con los otros ordenamientos extrajurídicos a fin de preservar valores éticos y
sociales en la vida de relación; quiere decir, evitar la comisión de
injusticias en la aplicación práctica del derecho”. “Adviértase que al lado de
la biológica existe otra verdad que no podrá ser ignorada: la verdad
sociológica, cultural y social, que también hace a la identidad de la persona
humana. La identidad filiatoria tiene también una perspectiva dinámica y
presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente
aceptados por padre e hijo. La mentada verdad biográfica debe merecer amparo y
respeto por la justicia. De esta manera sucede que en los casos de posesiones
de estado consolidado no tiene por qué prevalecer el elemento biológico
afectando una identidad filiatoria que no es su correlato” (Mizrahi, Mauricio
Luis, Posesión de estado, filiación jurídica y realidad biológica, LL
2004-E-1197). La cuestión bajo análisis es, pues, hasta dónde es fuerte la
verdad biológica no sólo en el derecho a acceder a ella, sino como pauta para
establecer vínculos jurídicos cuando no existen ilícitos penales atribuidos a
quien la ley sindica como padre. En efecto, cuatro derechos de la persona
humana van, generalmente, muy unidos: el derecho a conocer el origen
biológico, el derecho a establecer vínculos jurídicos de filiación entre
quienes están unidos por esos orígenes, el derecho al nombre, y el derecho a
probar el estado de familia. Aunque vinculados, estos derechos deben ser
distinguidos. Así por ejemplo, en la fecundación asistida mal llamada
heteróloga con donante anónimo, un importante sector de la legislación
comparada niega al niño la acción de filiación contra quien proporcionó el
material genético, pero le acuerda el derecho a tener acceso a la información
sobre sus orígenes biológicos a partir del momento en el que adquiere madurez
suficiente; después de la sentencia de adopción plena, la ley argentina no
admite reconocimientos ni acciones de filiación con tra la familia de origen (art.
327 del CC), pero no impide conocer quién es la madre o el padre biológico; al
contrario, consagra expresamente el derecho al acceso a esa información (art.
328 del CC). Por otro lado, como se reseñó más arriba, se abre paso una
corriente jurisprudencial que aunque acoge acciones de estado de
desplazamiento, permite a la persona seguir usando el nombre con el que venía
siendo conocida. Pues bien, la tesis intermedia no niega el derecho a conocer
la realidad biológica, pero pone una restricción razonable al derecho a
establecer vínculos biológicos cuando la solución jurídica no tiene
justificación en la realidad social.-
3. Responde a los
lineamientos básicos de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos
Humanos antes reseñada, no sólo porque analiza el derecho a la vida familiar
desde la realidad y no desde la pura abstracción sino porque tiene
especialmente en cuenta que el ejercicio del derecho del padre no debe
vulnerar el interés superior del niño.-
4. También responde a los
principios que inspiran la jurisprudencia nacional amplia; en efecto, cuando
los jueces argentinos abrieron el camino al padre extramatrimonial (sea a
través de la acción deducida por el Ministerio Público en representación del
menor, cualquiera sea su edad, sea a través de la declaración de
inconstitucionalidad del art. 259) existía, a la base, una realidad social
consistente en verdaderos vínculos fácticos generados entre el niño y el padre
biológico a los que la Justicia no podía cerrar los ojos. En cambio, cuando
esa realidad social está centrada en la familia legítima, inclinó la balanza a
favor de la interpretación estricta de la norma.-
5. La declaración de
inconstitucionalidad de una norma es la última ratio a la que el operador de
la Justicia debe acudir; el cierre del acceso a la justicia, para ser
inconstitucional debe ser, en el caso concreto, de una injusticia palmaria,
notoria, que dañe efectivamente el interés superior del niño.-
La aplicación al caso a
resolver de los principios que presiden la posición ecléctica me lleva a
proponer la confirmación de la decisión recurrida. En efecto:
1. La niña tiene apenas
tres años y está con su madre; como lo reconoce el actor, la madre convive con
su marido, y quien es padre según la normativa civil ama y cuida a la niña;
está fuera de toda duda por los propios dichos del actor que, además de la
presunción legal, el marido tiene a su favor, un verdadero estado de padre, al
haber asumido todos y cada uno de los deberes derivados de esa filiación
jurídica.-
2. La legitimación que se
pretende, de tener éxito la demanda, desplazaría a esa niña de esa situación
de legitimidad y la trasladaría al ámbito de la extramatrimonialidad perdiendo
vínculos jurídicos no sólo con quien la cuida y quiere como su hija sino a
todo su entorno familiar.-
3. El Estado, a través del
Poder Judicial, vendría a interferir en la intimidad familiar, en el derecho a
la vida familiar de los demandados, sin tener certeza que tal modificación
respeta el interés superior de la niña, protegida hoy a través de su familia
legítima más allá del dato genético que el actor se atribuye. Tengo claro,
pues, que el principio de precaución me impone, por el momento, cerrar la
posibilidad de tal ingerencia estatal en el ámbito de la vida familiar de esta
niña de tan corta edad.-
4. A diferencia de lo
acontecido en los antecedentes jurisprudenciales argentinos y extranjeros
antes citados, el Ministerio Público no ha acompañado al peticionante; por el
contrario, ha peticionado el rechazo de la demanda.-
5. Coincido con el actor y
la doctrina que cita que la verdadera paz familiar se funda en la verdad;; mas
en este caso, los cónyuges no viven en la mentira, y son ellos quienes, a
través de la ayuda científica que estimen necesitar, revelarán a la niña los
datos que le permitan conocer su origen biológico cuando, en ejercicio de la
patria potestad que ostentan, consideren que ha llegado el momento adecuado,
conforme su hija alcance madurez suficiente.-
6. La solución que
propongo a mis colegas de Sala no implica penalizar a quien quiere asumir sus
responsabilidades de padre a toda costa, ni negar los adelantos de las pruebas
científicas, ni los nuevos conceptos sociales. Se trata, simplemente, de no
ejercer injerencias estatales en la vida íntima y familiar de una persona en
formación, priorizar su interés superior real, no abstracto, cuya
determinación, por el momento, está en manos de las personas a las cuales la
ley atribuye la calidad de padres, y no en la de los jueces, ni en la de una
persona que, más allá de la comprensible carga emocional del caso, hace
advertencias al tribunal que ponen en duda el equilibrio necesario para
develar la verdad biológica.-
Por todo lo expuesto, y si
mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde
rechazar los recursos deducidos.- Así voto.-
Sobre la misma cuestión
los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren por sus fundamentos al voto que
antecede.-
Corresponde omitir
pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso
de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.- Así voto.-
Sobre la misma cuestión
los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.-
Atento el resultado al que
se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde
imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148
del C.P.C.).-Así voto.-
Sobre la misma cuestión
los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.-
Con lo que terminó el
acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
Mendoza, 12 de mayo de
2005.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta
del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia
fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
I.- Rechazar los recursos
de Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs. 03/09 de autos.-
II.- Imponer las costas a
cargo del recurrente vencido (arts. 36-I y 148 del C.P.C.).-
III.- Diferir la
regulación de honorarios para su oportunidad.-
Notifíquese.//-
FDO.: ROMANO - PÉREZ
HUALDE - KEMELMAJER DE CARLUCCI
