por
Romina Valeria Silvetti
La
actividad intelectual del hombre se puede manifestar en varios sentidos en
cuanto a sus consecuencias jurídicas. Pueden orientarse hacia las creaciones
artísticas o de ciencia pura que reciben protección mediante la propiedad
autoral, o bien hacia los estudios e investigaciones que culminan en
descubrimientos e invenciones aplicables a la actividad industrial, entendida
esta en el más amplio sentido de la palabra.
Las leyes
que reconocen la propiedad industrial e intelectual dan derecho a disfrutar de
ella con exclusividad e impedir que terceros no autorizados lo hagan. Este
reconocimiento surge por un lado de la necesidad de proveer de medios de
retribución a quienes invierten esfuerzo, tiempo y dinero en una tarea
intelectual que es beneficiosa para todos, y por le otro lado proviene de la
repulsa que en derecho existe hacia el aprovechamiento del talento o el
esfuerzo ajeno.[1]
En los
últimos años se ha incrementado notablemente las investigaciones en el campo
de la biotecnología.
Según lo
define la Oficina de Evaluación Tecnológica del Congreso de los Estados
Unidos, la biotecnología consiste en “cualquier técnica que use organismos
vivos (o parte de ellos) para hacer o modificar productos, para mejorar
plantas o animales, o para desarrollar microorganismos para usos específicos”;
o como se define comúnmente, la biotecnología puede ser considerada como la
aplicación de organismos vivos, sistemas o procesos biológicos a la solución
de problemas inherentes a la comunidad.
De común
se vincula a la biotecnología al desarrollo de la ingeniería genética; pero
ello es parcialmente correcto.
En el
panorama actual coexisten tres estadios distintos de evolución en la
biotecnología[2];
como ser la denominada biotecnología de primera generación, originada en la
fermentación de alimentos y bebidas; la de la segunda generación, que incluye
antibióticos, ácidos orgánicos, aminoácidos, etcétera; y por último, la de
tercera generación o moderna biotecnología, desarrollada a partir de los
trabajos de Cohen y Boyer sobre ADN recombinante[3].
Desde hace
veinte años, aproximadamente, se viene desarrollando una espectacular carrera
científico-técnica y hoy se plantea la posibilidad de patentar plantas y
animales transgénicos , así como material genético humano.
De modo
general, las invenciones que surgen en el campo de la biotecnología incluyen
uno o más de los siguientes ítem: organismos vivos, procesos para la obtención
de organismos vivos, productos nuevos (o conocidos) a partir de
microorganismos, genes u otras secuencias de ADN, vectores, procesos
fermentativos[4].
El
vertiginoso avance de la ciencia y el no menos vertiginoso avance de los
instrumento legales y decisiones jurisprudenciales, plantean un cúmulo de
problemas que no sólo tocan aspectos legales sino que, avanzando en el
terreno, involucran en el debate aspectos éticos, económicos y políticos.
La patente
de invención es el título de propiedad que acredita la existencia y alcance de
un invento, y determina la persona de ese titular[5].
Como toda
ciencia en avance rápido e intenso, la biotecnología precisa de un ámbito que
asegure al investigador la adecuada protección de su obra, y estimule el
desarrollo de nuevos proyectos a partir de la misma.
El sistema
de patentes de invención, originado por otras necesidades, cumple,
indudablemente con este objetivo, ya que le permite al investigador, por una
parte, gozar de la exclusividad de su obra durante un período de tiempo
determinado, y por otra, a través de la publicación del invento, permite
además, el conocimiento público del arte, de manera que posibilita y estimula
nuevas investigaciones basadas en el mismo, acelerando de ese modo el progreso
de la ciencia[6].
Por otro
lado, las empresas desean contar con un marco jurídico estable y seguro que
les permita realizar decisiones de inversión en investigación y desarrollo,
incluyendo la rentabilización de sus resultados. Una vez reconocido esto, lo
que hay que lograr es que las relaciones entre la ciencia (institucional o
no), la industria y la sociedad sean tales que no se impidan, sino que
favorezcan los fines de la ciencia al servicio del conocimiento básico, de sus
aplicaciones, del bienestar social y del desarrollo.
En el caso
de las industrias que realizan innovación esto último significa que, entre
otras cosas, deben contar con algún sistema de compensación por las enormes
inversiones que realizan en investigación y desarrollo, o de otro modo no
verían incentivos en tales innovaciones. Pero desde el lado social, se
pretende que simultáneamente las innovaciones repercutan en mayor avance
tecnocientífico y en bienestar social y económico[7].
La nueva
biotecnología es cara, y en su faceta comercial, para conseguir determinadas
aplicaciones hay que invertir ingentes sumas de dinero, por lo que es lógico
que las empresas e inventores deseen proteger sus innovaciones, evitando el
aprovechamiento gratuito de su esfuerzo por parte de otros.
Como dice
el artículo 17 de la Constitución Nacional, todo inventor es propietario
exclusivo de su invento o descubrimiento por el término que le acuerda la ley.
Esta disposición básica de nuestro sistema significa:
Que no
puede haber exclusiones de lo patentable por razón de la rama de la tecnología
a que pertenezca el invento (esto es lo que impone la palabra “todo”);
Que ese
derecho nace con la invención o el descubrimiento y no del acto administrativo
que reconoce su existencia y titularidad (lo cual incluye la palabra “es”,
bien distinta de una formulación que dijera “puede solicitar el otorgamiento
de derechos”);
Que se
trata de una “propiedad”, y no de otra cosa como podría serlo una concesión,
y;
Que esa
propiedad es “exclusiva”, esto, es, no expuesta a ser compartida durante su
vigencia temporal.
Como es
sabido, la biotecnología tiene aplicación en los campos más variados, es
decir, industrial, farmacéutico, de la alimentación, agropecuario, control del
medio ambiente, etc.
La
República Argentina posiblemente es uno de los países más dependientes del
desarrollo de la biotecnología, ya que es sabido que nuestro país presenta una
gran parte de sus fuentes de producción en el campo, tanto para el consumo
interno como para la exportación. Es justamente hacia el sector agropecuario
donde están dirigidas actualmente muchas de las investigaciones de tipo
biotecnológico[8].
Entre las
aplicaciones biotecnológicas adaptables al área agropecuaria, se destacan las
relacionadas con procedimientos esencialmente biológicos para propagar
especies conocidas o desarrollar nuevas variedades de plantas, y más
recientemente, para producir nuevas variedades animales. Además, son
aplicables en este sector, drogas, animales y vegetales, reactivos
diagnósticos, hormonas, vacunas, etc., obtenidos a través de procesos
biotecnológicos.
Más
particularmente, es de vital importancia en estas investigaciones la
ingeniería genética, ya que, básicamente, la información genética de un ser
vivo, es decir, los genes, se encuentra distribuida a lo largo de la molécula
de ADN (ácido desoxirribonucleico) y en los procedimientos de recombinación,
los segmentos de información genética de un ser vivo pueden combinarse con los
de otro ser vivo, obteniéndose nuevas características de vida[9].
Los
primeros estudios genéticos se llevaron a cabo sobre vegetales, pero como
éstos se componen de diversas formas de ADN, las investigaciones se hicieron
lentas y complicadas. Posteriormente, alrededor de 1940, se estudiaron con
mayor éxito bacterias, aprovechando que éstas poseen una sola forma de ADN,
hasta que en 1973 aparecieron las enzimas de restricción que permitieron
aislar concretamente ADN de lugares específicos, produciéndose entonces más
rápidos y notorios avances en las investigaciones genéticas.
Desde 1864
la propiedad de los inventos estuvo regida en la Argentina por la ley 111,
inspirada en la ley francesa de 1844, y por supuesto no preveía nada en
relación a un tema absolutamente desconocido en la época colonial de su
sanción, como la biotecnología. Es decir, salvo la prohibición del artículo 4º
de patentar composiciones farmacéuticas, todas las otras aplicaciones posibles
en este campo serían patentables, siempre que de ellas se obtenga un producto
o resultado industrial.
Con el
correr del tiempo esta ley llegó a generar limitaciones severas a los derechos
de los inventores, no tanto por lo que su texto establecía, sino por el modo
en que fue interpretado por los organismos competentes[10],
ya que al pasaje del art. 4º que prohibía patentar composiciones farmacéuticas
se le dio el alcance de excluir el patentamiento de fármacos. No se advirtió
que con tal interpretación se excluía toda una rama de la investigación y la
industria de la posibilidad de proteger sus nuevos desarrollos, contrariando
el art. 17 de la Constitución Nacional.
Tampoco se
vio que una composición es, por esencia, una pluralidad de al menos dos
componentes, en forma tal que cuando el componente es uno solo, no hay
composición, caso de los medicamentos monodroga, y la veda del patentamiento
no se debe aplicar allí por el elemental criterio jurídico que impone
restricción en la lectura de las prohibiciones legales[11].
La
manifestación más exaltada de este extremismo prohibicionista se dio en el
caso “American Cynamid c/ UNIFA”, resuelto por la Corte Suprema de la Nación
de 1970[12].
En el caso
“Merk & Co Inc. c/ Instituto Nacional de la Propiedad Industrial”, la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I (CNFed Civil y
Com. Sala I), el Dr. Francisco de las Carreras, votando en disidencia, rechazó
el pedido de patentamiento de composiciones farmacéuticas toda vez que, si
bien al momento de la solicitud presentada por el actor se hallaba en vigencia
la Ley 111 que admitía las patentes de reválida, el art. 4º de la mencionada
norma, prohibía la reivindicación de composiciones farmacéuticas que el actor
pretende[13].
La otra
limitación a los derechos de los inventores tuvo lugar con la aplicación
extremadamente rigurosa del art. 47 de la Ley 111 para declarar caducas
patentes cuyos inventos no se explotaron por lapsos de dos años o más desde la
expedición del título, y pese a que el texto contemplaba admitir el caso
fortuito y la fuerza mayor para evitar esa caducidad, en el fallo “Duranti c/
Supramar” resuelto por la Corte Suprema en 1972[14],
se desestimó como excusa válida la demora de la autoridad de control en
aprobar el funcionamiento de la invención de marras, aplicada a un cierto
medio de transporte, y algún ministro del alto tribunal llegó a sostener con
torpeza que la finalidad de una ley de patentes es favorecer el paso de los
inventos a dominio público[15].
En febrero
de 1986, en Ginebra, se reunió el Comité de Expertos en inventos y propiedad
industrial en el campo biotecnológico, convocado por el OMPI (Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual) y según consta en el informe
correspondiente[16],
la Argentina participó de esa reunión, y en una discusión en general se
expresó que la biotecnología era un campo nuevo emergente, vital y
económicamente importante, y que, por lo tanto, las invenciones relativas al
mismo debían ser adecuadamente protegidas por un sistema de propiedad
industrial, de manera de dar suficiente incentivo a la investigación y
desarrollo, y asegurando una adecuada remuneración a las inversiones a tal
fin.
El Comité
de Expertos coincidió con el informe preparado por el OMPI, en cuanto, pese a
las divergencias que existían entre varios países en lo relativo al concepto
de “invención” en el campo biotecnológico, éstas eran superables, y que lo
concerniente a la protección de organismos vivos no debía ser obstáculo para
la adecuada protección de invenciones biotecnológicas bajo un sistema de
patentes.
Más
particularmente, la ICC (International Chamber of Commerce) afirmó en la
reunión este concepto, opinando que la utilización del sistema de patentes
para proteger invenciones biotecnológicas debía entenderse en el sentido más
amplio.
La ICC
sostuvo también un principio, que pese a no estar específicamente legislado,
es correctamente interpretado por los examinadores de nuestra oficina de
Patentes, y que es la efectiva patentabilidad de microorganismos sintetizados
o aislados bajo procedimientos especiales, es decir, no aquellos
microorganismos que existen naturalmente sin que se los someta a tratamientos
ulteriores para su obtención o aislamiento. Este criterio corresponde también
al que se aplica en Japón, Estados Unidos y la Comunidad Europea. Sostuvo
asimismo la ICC la patentabilidad de materiales biológicos claves, como ser
genes, vectores (por ejemplo, plásmidos, enzimas, etc.)[17].
En junio
de 1987, en Ginebra, esta vez sin representación de nuestro país, se reunió
nuevamente el Comité de Expertos a fin de tratar un informe presentado por el
International Bureau del OMPI, en relación a estudios realizados para una
protección legal apropiada de inventos biotecnológicos en las áreas de
procedimientos, productos y sus usos en plantas, animales, microorganismos y
materiales biológicos. Lo concreto fue recomendar que bajo cualquier tipo de
legislación vigente, no se debía excluir de la patentabilidad a los
procedimientos para la producción o uso de plantas, animales, microorganismos
o variedades o cepas de los mismos, así como tampoco se debía excluir de
patentabilidad a los correspondientes productos derivados de determinados
procedimientos (products by process).
Los
criterios sustentados por el OMPI se aplican en forma general en la mayoría de
los países, por supuesto, con diferentes matices que en su mayor parte son el
resultado de situaciones puntuales[18].
La
legislación nacional argentina sobre patentes comenzó a cambiar a partir de
1995, en que por la Ley 24.425 entró en vigencia el conjunto de tratados
suscriptos en Marrakech en abril de 1994, como epílogo de la llamada Ronda de
Uruguay del GATT. Lo cierto es que en ese año hubo un bochornoso despliegue de
bravatas de legisladores, vetos y decretos del Poder Ejecutivo de al menos
parcialmente dudosa constitucionalidad, impolíticas declaraciones de algunos
representantes de países extranjeros, un fuerte lobby de laboratorios locales
prósperos tras décadas de aprovechamiento gratuito de inventos ajenos en su
ramo, y en definitiva dos leyes: la 24.481 (que fuera parcialmente vetada en
algunos de sus preceptos más ríspidos) y la 24.572, cuyos textos fueron
armonizados en un anexo al decreto 260/96, el cual también, en otro anexo,
reglamentó esas disposiciones del Congreso[19].
El 4 de
diciembre de 2003, el Congreso de la Nación aprobó una modificación a la Ley
de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad 24.481. El 8 de enero de 2004
fue promulgada como ley 25.859, por el Poder Ejecutivo Nacional. Se incorporó
así otra norma al sistema de patentes, lo que sólo fue posible porque dicha
reforma es un claro intento para debilitar el derecho del titular de la
patente, y no para fortalecer y mejorar el sistema, como se lo ha mostrado
ante la opinión pública. Que la reforma sea fruto de una negociación con el
gobierno de los Estados Unidos de Norte América en nada mejora su contenido,
ni su legalidad. La reforma se caracteriza por lo innecesaria, por un lado, ya
que nada cambia y por dañina, por el otro, ya que lo que cambia es para
quitarle protección al inventor[20].
Este
conjunto de reglas es el que actualmente rige en materia de patentes de
invención en la Argentina.
El 30 de
octubre de 2003 se publicó en el diario La Nación la noticia del patentamiento
en los Estados Unidos de un invento realizado por investigadores argentinos de
la Universidad Nacional de Quilmes. Este invento consistió en “descubrir” que
una proteína con efectos ya conocidos en otras áreas de la medicina desde hace
más de treinta años, la desmopresina, disminuye la diseminación de los tumores
cancerígenos de mama.
Como puede
apreciarse, se trata de un concreto e importante aporte al avance tecnológico
en el campo de la medicina. Justamente la finalidad del derecho de patentes es
incentivar la creación tecnológica, otorgándole al inventor un premio por su
labor consistente en un derecho exclusivo de explotación de su invento. Sin
embargo, según la interpretación de cierta doctrina, ese invento que fue
patentado en Estados Unidos no debería ser patentable en la Argentina por
tratarse de un “descubrimiento” y, como tal, supuestamente no patentable[21].
Como ya lo
señalaba Breuer Moreno, “...la consideración de casos prácticos nos demuestra
que la noción de descubrimiento, lejos de ser antagónica de la invención, es
tan próxima que, a veces, es difícil determinar si estamos en presencia de un
invento o de un descubrimiento...”. En el mismo sentido, Beier sostiene que
“...la delimitación entre inventos y descubrimientos puede presentar
sustanciales dificultades cuando se las aplica a casos particulares. La
principal razón de ello es que muchas invenciones están basadas en hallazgos
científicos y la transición entre hallazgos puros y aplicados es fluida.
Existe, en consecuencia, un principio generalizado en derecho de patentes de
que un descubrimiento científico puede ser una invención patentable si
contiene una instrucción para una aplicación técnica y sirve para un uso
práctico..”[22].
Resulta en
tal sentido de utilidad analizar la definición de invento del Diccionario de
la Real academia Española, que reza: “Invento: Acción y efecto de inventar.
Cosa inventada” Y luego define como: “Inventar: hallar o descubrir una cosa
nueva o no conocida. Hallar, imaginar, crear su obra el poeta o el artista...”
[23].
Nuestra
Ley en el artículo 4º inciso a) establece que a los efectos de esta ley se
considerará invención a toda creación humana que permita transformar materia o
energía para su aprovechamiento por el hombre. Esta definición se inspira en
la Ley mejicana de 1991 y no creemos que aporte nada relevante para la
inteligencia de la normativa legal[24].
El hecho
de ser una regla para el obrar humano constituye para Bercovitz una
característica esencial no sólo de la invención industrial sino de toda
invención. La invención indica los medios para obtener un resultado cierto. En
este sentido, se distingue del descubrimiento, dado que éste supone la
adquisición de nuevos conocimientos pero no consiste en una regla para el
obrar humano[25].
Paul
Mathély señala que un “descubrimiento” es la acción de percibir aquello que
todavía es desconocido, por ejemplo, una cosa existente y jamás constatada, la
propiedad ignorada de una materia a los efectos no revelados de un fenómeno.
Se ha
sostenido en doctrina que en la Argentina sólo son patentables los inventos y
no los descubrimientos, entendiéndose a los primeros en forma restringida como
a la creación por el hombre de algo que no existía en la naturaleza.
Por esto
mismo, resulta necesario, para Martín Bensadon analizar las disposiciones
legales al respecto, y en especial estudiar las mismas a la luz de la
finalidad que tiene una ley de patentes, y la posible política legislativa del
Congreso al respecto.
El
artículo 17 de la Constitución Nacional dispone que: “Todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que
le acuerde la ley”.
Por su
parte el artículo 6º inc. a) de la Ley 24.481 de Patentes establece que “no se
considerarán invenciones para los efectos de esta ley, los descubrimientos,
las teorías científicas y lo métodos matemáticos”.
Surge así
la primera gran contradicción, ya que la Constitución Nacional dice que los
descubrimientos son patentables, mientras que la Ley de Patentes dice lo
contrario.
Una
respuesta rápida ante la contradicción entre estas dos disposiciones indicaría
que debe declararse la inconstitucionalidad del artículo 6º inc. a) de la Ley
en cuanto a la no patentabilidad de los descubrimientos, ante la evidente
superior jerarquía de la norma constitucional[26].
Sin
embargo, la Corte Suprema tiene dicho que debe preferirse la interpretación
que dé validez a todas las normas, ya que no debe presumirse la inconsecuencia
del legislador[27].
De todos
modos, es por lo menos evidente que aun sin declararse esa
inconstitucionalidad, el criterio interpretativo que debe seguirse en caso de
duda debe ser favorable a la patentabilidad de los descubrimientos[28].
Los
artículos 1º y 4º de la Ley de Patentes, en concordancia con el Artículo 27
del tratado TRIPS, establecen el principio general que debe seguirse en
Derecho de Patentes en la Argentina: deben otorgarse derechos de patentes a
todas las invenciones en todos los campos de la tecnología que cumplan con los
requisitos de novedad, actividad inventiva y aplicación industrial.
En el caso
de los descubrimientos, debe considerarse que la Ley de Patentes contiene una
presunción de que los mismos no tiene aplicación industrial. Sin embargo, si
se tratara de descubrimientos con una aplicación industrial concreta, los
mismos resultan perfectamente patentables[29].
En el
momento actual, señala Strauss, la distinción entre invenciones y
descubrimientos parece ser un problema respecto de los productos
biotecnológicos. En cualquier caso es necesario una mejor definición entre
invención y descubrimiento en lo que respecta a productos de la naturaleza.
La
diferencia entre invención y descubrimiento pasa a ser una cuestión de
interpretación cuando se trata de material vivo. En algunos países, el
aislamiento de un gen con respecto a su medio ambiente natural y la
identificación de su función convierten al gen y su secuencia en una invención
a efectos de concesión de patentes[30].
Teniendo
en mente la finalidad de la Ley de Patentes, que es fomentar la creación
tecnológica otorgando al inventor un derecho exclusivo durante un tiempo
limitado, para que el inventor resulta premiado y eventualmente recupere la
inversión realizada en obtener la invención, y para decidir si corresponde o
no otorgar una patente, debe analizarse en cada caso concreto si hay un aporte
de la tecnología.
En sentido
concordante, señala Bergel que en la medida en que no exista un aporte
tecnológico nos alejamos del campo de las invenciones patentables[31].
En
consecuencia, todo descubrimiento que implique un aporte a la tecnología y que
cumpla con los requisitos de patentabilidad, debe ser merecedor de patente.
En la
situación actual la biotecnología es el resultado de diferentes factores:
El proceso
resultante del ensamble de disciplinas de la biología (botánica, zoología,
microbiología, virología, biología molecular, enzimología, bioquímica,
ingeniería genética, etc.).
Las nuevas
realizaciones de la técnica que han provisto a los biólogos instrumentos de
trabajo y de un material más sofisticado, que con un know-how y una
experiencia creciente de ingenieros y técnicos permitió pasar de las
experiencias de laboratorio a las aplicaciones industriales o agrícolas.
Las
particularidades propias de esta materia tornan necesaria una profunda
adaptación a los requisitos objetivos de patentabilidad.
Conforme
al inc. b) del artículo 4º de la Ley 24.481, será considerada novedosa toda
invención que no esté comprendida en el estado de la técnica.
En un
sentido vulgar, novedoso es aquello que antes era desconocido, mas en materia
de patentes, la novedad implica un concepto legal, habida cuenta de las
dificultades que entraña su caracterización.
Para
Bercovitz puesto que la invención supone un avance de la técnica, se comprende
que la novedad que aquello implica no puede ser subjetiva, sino que ha de ser
objetivamente determinada.
A su vez,
la determinación objetiva importa la creación de una verdadera ficción legal,
ya que más allá del efectivo conocimiento del producto o del procedimiento
inventado, lo que prevalece es la presunción jure et de jure consagrada por la
ley, lo que reafirma que nos encontramos ante un precepto legal[32].
En
relación con este punto, la discusión se ha centrado en dos aspectos.
El primero
sería determinar en qué medida sustancias naturales, genes, plásmidos u
organismos completos pueden ser considerados “novedades”; el segundo se
refiere al concepto de novedad absoluta[33].
El examen
de la novedad de organismos vivientes entraña la cuestión de si la comparación
debe estar basada en el “genotipo” o sobre el “fenotipo”, que se integra con
la influencia del medio. Los conocimientos técnicos existentes hasta tiempos
recientes no permitían determinar la estructura genética completa (salvo par
los organismos inferiores); por ello se debía partir necesariamente de los
caracteres observables en su ensamble[34].
Así, la
apreciación de la novedad en la planta pasaba, por ejemplo, por la observación
de los caracteres morfológicos (forma, altura, etc.), fisiológicos
(resistencia a enfermedades, etc.) y ecológicos (medios de cultivo,
utilización, etc.). En la actualidad contamos con conocimientos que nos
permiten referenciar al genotipo, tal como lo establece el acta 1991 de la
UPOV (art. 1. vi).
En la
evolución operada en la protección de materia viva cabe señalar que antes de
la irrupción de la ingeniería genética se había llegado a otorgar protección
vía patente a invenciones en las que se utilizaba a seres vivos o
procedimientos biológicos.
Ahora el
tema pasa por la solicitud de patentes referidas a seres vivos, ya existentes
en la naturaleza, o a nuevas creaciones a partir de seres existentes.
Se ha
argumentado recientemente, que en biotecnología el mérito de la invención
radica a menudo en la capacidad humana para identificar, aislar y señalar la
utilidad práctica de un organismo. Por lo tanto, lo que se está calificando
como novedad no es tanto el organismo en sí mismo, sino el hecho de que dicho
organismo se presenta como una forma susceptible en la práctica, hasta
entonces desconocida o que aún siendo conocida, no era susceptible de uso o
manipulación al no poder aislar los organismos y/o presentarlos de una forma
tal que permitiera aprovechar sus propiedades[35].
Strauss
llama la atención sobre el hecho de que las sustancias naturales, los
microorganismos y otro material biológico, existen en la naturaleza sólo en un
medio complejo que no permite su utilización técnica directa. En tal caso, el
mérito del inventor reside en haber sido el primero en aislar, identificar e
indicar la aplicación industrial de tal producto y ponerlo a disposición del
público[36].
Conforme
al inc. d) del artículo 4º de la Ley 24.481, habrá actividad inventiva cuando
el proceso creativo o sus resultados no se deduzcan del estado de la técnica
en forma evidente para una persona normalmente versada en la materia técnica
correspondiente.
Tal como
lo destaca Gómez Segade, la invención sólo merece protección cuando implica un
salto cualitativo en la elaboración de la regla técnica. El inventor para
merecer la protección de la patente tiene que haber desplegado una mínima
actividad intelectual de creación.
La altura
inventiva para Bercovitz, supone la creación junto al requisito de la novedad,
tal como lo concibe la Ley de Patentes, de un espacio libre, de una zona de
seguridad que garantice la posibilidad de un desarrollo continuo y normal de
la técnica, no sometiéndola a las trabas que supondrían un sinfín de patentes
injustificadas. Por lo tanto, para este autor, carecería de actividad
inventiva la invención que consista en realizar una manipulación genética
cuyos resultados serían previsibles para un experto en la materia. Cuestión
distinta, es la actividad inventiva referida a invenciones de seres o
sustancias existentes en la naturaleza; mas en los sistemas que admiten la
patentabilidad de tales seres o sustancias, por no considerar la existencia de
un simple descubrimiento, parece que la actividad inventiva se vincularía a la
novedad del propio producto obtenido[37].
El inc. c)
del mencionado artículo 4º establece que habrá aplicación industrial cuando el
efecto de la invención induzca a la obtención de un resultado o de un producto
industrial, entendiéndose el término industria como comprensivo de la
agricultura, la industria forestal, la ganadería, la pesca, la minería, las
industrias de transformación propiamente dichas, y los servicios.
Para
Bercovitz, la invención, para ser considerada invención industrial, debe
pertenecer al campo de la industria, entendida ésta como la actividad que
persigue por medio de una actuación consciente de los hombres, hacer útil las
fuerzas naturales para la satisfacción de las necesidades humanas.
Hoy en día
no parece estar discutido el carácter de aplicabilidad industrial por la sola
circunstancia de que la invención verse sobre materia viva.
En el
dominio de las invenciones biotecnológicas los problemas particulares de
descripción apuntan a la identificación y caracterización de los organismos
vivientes nuevos (o fracciones subcelulares nuevas).
Para
Bergmans, la exposición escrita no puede suministrar una descripción
científica exhaustiva de todas las características del organismo en cuestión,
mas ello debe permitir reconocer lo que es reivindicado y distinguirlo de
aquello que no se reivindica.
Este
problema determinó que casi desde el surgimiento mismo de las nuevas
tecnologías de la vida se hay intentado complementar la descripción con el
depósito de microorganismos o del material autorreplicable en instituciones
creadas al efecto. En este sentido, dice Bergel, que la Oficina de Patentes
Europea admitió que el depósito es sustitutivo de la descripción suficiente.
Los DPI
son unos derechos intangibles que otorgan un derecho exclusivo a impedir que
otros exploten libremente una invención o creación.
Existen
diferentes formas de DPI, tales como patentes, marcas de fábrica o de
comercio, dibujos y modelos industriales o derechos de autor. Cada DPI tiene
diferentes prescripciones y otorga diferentes derechos.
Estos DPI
en general, y el sistema de patentes en particular, se crearon originalmente
como medio para recompensar la creatividad y promover la innovación,
permitiéndole al particular de los derechos resarcirse de la inversión en
investigación que ha sido necesaria para desarrollar la nueva invención,
inversión que puede ser muy cuantiosa para las invenciones de alta tecnología,
a cambio de lo cual la sociedad disfruta de los beneficios derivados de la
revelación de la nueva invención.
Se debe
tener en cuenta, que los adelantos de la biotecnología moderna exigen una
cuantiosa inversión en investigación y desarrollo y sus procedimientos y
productos pueden ser copiados fácilmente, por lo que el sistema DPI constituye
un medio de asegurar los ingresos financieros que se necesitan para que la
tecnología sea rentable.
En 1980,
el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América tomó una decisión de gran
importancia en el caso “Diamond contra Chakrabarty”; esta resolución afirmaba
que una bacteria viva (del género Pseudomonas, que había sido modificada para
separar los componentes del petróleo crudo), obtenida artificialmente mediante
ingeniería genética, podía ser patentada, iniciando de ese modo una era de
reversión privada en gran escala en la biotecnología y de rápida expansión de
la concesión de patentes sobre invenciones y productos biotecnológicos nuevos[38].
La
titularidad de un invento documentada en la patente de invención permite
impedir que tercero sin autorización fabriquen, comercialicen e importen los
objetos sobre los cuales la invención se materializa (artículo 8º de la Ley
24.481). Si el invento es de procedimiento, el Acuerdo ADPIC permite también
perseguir aquellos objetos que hayan sido obtenidos en forma directa mediante
la aplicación del procedimiento patentado (artículo 28.1.b). La Ley argentina
no reproduce este precepto, pero tampoco contiene nada que niegue su
funcionamiento y, ante la superioridad jerárquica de la disposición
supranacional, nada impide la aplicación de esta última[39].
Las
acciones contra infractores son ejercitables por el titular de la patente en
el fuero civil o en el penal, pero siempre ante la justicia federal (artículo
89 de la Ley 24.481).
Desde hace
tiempo la jurisprudencia del fuero penal deja la lamentable enseñanza de que
se aplican allí todos los recursos penales a favor del procesado, para que
casi nunca se consiga la condena al infractor. Aun en el fuero civil federal
se negó sistemáticamente la aplicación de medidas cautelares que impidieran la
continuación de la infracción durante el trámite del juicio, y solamente se
permitía exigirle al supuesto infractor el depósito de una garantía para
cubrir eventuales daños[40].
En fecha
muy reciente se dio el primer caso de una cautelar interdictoria basada en una
patente de invención que llegó a ser confirmada en la instancia de apelación y
fue en el fallo “Eli Lilly s/ medidas cautelares, causa 3289/2001, CNCivComFed.,
Sala I, 11/10/01.
Si este
criterio judicial encontrara confirmación en el futuro, para Marzorati, ello
aportaría un fundamental instrumento para la efectividad de los derechos de
patente.
Las leyes
que reconocen la propiedad industrial e intelectual dan derecho a disfrutar de
ella con exclusividad e impedir que terceros no autorizados lo hagan.
La
contrapartida de esa protección está en su limitación temporal (la cual varía
según el objeto sobre el cual recae) y también ciertas exclusiones
establecidas por diversos motivos respecto de la materia protegible.
Hay que
tener también en cuenta, que existe una clara distinción entre los
descubrimientos científicos, que son teóricos y no patentables (también
llamados meros descubrimientos), y los descubrimientos con una aplicación
práctica o aplicación industrial, que resuelven un problema práctico en el
área de la industria y resultan perfectamente patentables.
La
legislación vigente debe ser interpretada de la manera más amplia, para
incluir la mayor cantidad posible de aspectos de una invención, de manera de
otorgar protección adecuada a esta nueva tecnología, que es la llamada
“biotecnología”.
NOTAS:
