Por
Lucía
Gómez Fernández
Objetivos
Situación
fáctica
Planteo
del problema
Hipótesis
de trabajo- Proyecto
Análisis
del problema- Distintos Aspectos
Derechos
de la persona que se niega al examen de ADN
Derechos
de la sociedad como titular y de cada individuo que la compone
Derechos
de los familiares reclamantes
Marco
Jurídico
Normas
nacionales
Normas
internacionales
Jurisprudencia
Fuentes
utilizadas
Para el presente proyecto, los objetivos propuestos son:
·
Dilucidar cuáles son las problemáticas que se presentan a partir
de la introducción de las pruebas de ADN en el marco de los casos donde se
pretende determinar la filiación o identidad biológica de una persona.
·
Trabajar, puntualmente, con los dilemas suscitados por el caso de
los hijos de desaparecidos y, desde este punto, tratar la posible traspolación
de estas cuestiones a otros casos de filiación.
·
Analizar las distintas cuestiones éticas, biológicas, jurídicas
y sociológicas que genera este problema.
·
Determinar cuáles son las normas jurídicas nacionales o
internacionales que podrían resultar aplicables a la materia.
·
Brindar una posible propuesta para estas cuestiones.
Han pasado veinte años desde que la última dictadura miilitar acaecida
en nuestro país llegó a su fin. No obstante, las cuestiones y los problemas
que provocan las secuelas que ésta nos ha dejado, como individuos y como
sociedad, se extienden hasta nuestros días y se difuminan por las más bastas
áreas de las ciencias del hombre, donde aparece como imprescindible una
respuesta que debe provenir desde el mundo del Derecho como regulador de
conductas.
Una de las cuestiones más graves y
delicadas que se produjeron a raíz de los hechos sucedidos en esa época tiene
que ver con los hijos de aquellas personas víctimas de la dictadura militar que
hoy presuponemos fallecidas pero que, en virtud de que no contamos con el cadáver
que corrobore dichas muertes, han caído bajo la categoría que la sociedad ha
rotulado como “desaparecidos”. Según distintos informes, existirían entre
300 y 600 personas apropiadas ilegítimamente. Si consideramos que, hasta la
fecha, apenas 76 de ellas han recobrado su verdadera identidad, entendemos que
todavía hay mucha tela para cortar.
¿Qué nos dice, a todo esto, la
Bioteconología?
La Biotecnología puede ser definida como
un conjunto de innovaciones tecnológicas que se basa en la utilización de
microorganismos y procesos microbiológicos para la obtención de bienes y
servicios y para el desarrollo de actividades científicas de investigación. En
esta línea, la aparición de las pruebas genéticas de ADN como método cuasi
infalible para la determinación de la filiación y la identidad biológica
coloca al Derecho ante un nuevo desafío, al cual no puede dejar de atender.
El A.D.N. es una larga molécula que
forma una doble hélice y es el material encargado de almacenar y transmitir la
información genética. Representa una especie de “documento biológico” que
nos identifica como seres únicos (a excepción de los gemelos univitelinos). La
propiedad biológica genética es estable, objetiva y perfecta. Restrictiva en
toda definición de identidad. Por su parte, el fenotipo es el conjunto de
caracteres que permiten reconocer a un individuo, que se refiere tanto a los
caracteres morfológicos (proteínas, grupos sanguíneos, etc) como a los fisiológicos
o a los del comportamiento. Se llama genotipo a la información genética que
codifica para un determinado fenotipo. Para determinar el índice de paternidad
es necesario saber con qué frecuencia se da el fenotipo, expresión visible de
las combinaciones de genes de los haplotipos en la población.
Pero... ¿qué sucede cuando estos padres
no están presentes para la realización de este tipo de pruebas? En este
sentido, la asociación civil Abuelas de Plaza de Mayo ha contribuido al trabajo
de averiguar si existía algún método específico para determinar la filiación
de un niño en ausencia de sus padres. En EEUU, el Dr. Fred Allen del Blood
Center de New York y la Asociación Americana para el Avance de la Ciencia de
Washington posibilitaron la realización de esos estudios, desde que encontraron
un método que permite llegar a un porcentaje del 99,9 % de probabilidad
mediante análisis específicos de sangre. Brindaron valioso aporte la Dra. Mary
Claire King y el Dr. Cristian Orrego de la Universidad de Berkeley de Estados
Unidos. El resultado de ese estudio fue denominado, no casualmente, Índice de
Abuelidad. El método consiste en la Investigación de:
1.- Grupo Sanguíneo y RH
2.- Histocompatibilidad (HLA, A, B, C, DR)
3.- Investigación de Isoeenzimas
eritrocitarias
4.- Investigación de proteínas plasmáticas
Y como dijimos al principio, en los últimos
años, el método del Polimorfismo de ADN (Ácido Desoxirribonucleico)
simplifica aún más la tarea de identificación.
La Asociación Civil Abuelas de
Plaza de Mayo es una organización no gubernamental, apartidista, que tiene como
finalidad localizar y restituir a sus legítimas familias a todos los niños
secuestrados y desaparecidos por la represión política. Cuando por medio de
esta asociación o, quizás, hasta de forma individual se da con una persona
respecto de la cual existen serias presunciones de que pudiera ser un individuo
ilegalmente separado de su familia biológica y apropiado por una nueva familia
durante la última dictadura, junto con la probabilidad de poder establecer su
verdadero vínculo biológico, surgía –y surge- la posibilidad de que dicha
persona pudiese negarse a someterse a la realización de las pruebas necesarias
para corroborar su identidad.
Durante los años pasados, era
criterio generalizado –doctrinaria y jurisprudencialmente- que, siendo las víctimas
de la supresión de su identidad menores de edad, sus tutores debían actuar de
la manera que resultara más conveniente para ellos. Por lo tanto, eran
sometidos a las pruebas genéticas más allá de su voluntad, desde que se
entendía que lo mejor para la salud mental de una persona era conocer su
identidad biológica. Sin embargo, en los albores del año 2003, puede
presuponerse que casi el 100% de los entonces niños sustraidos de su familia
son hoy hombres y mujeres mayores edad. Entonces, el interrogante que surge es
¿resulta posible que el Estado obligue a esas personas a la realización de
estas pruebas? ¿Cuáles serían, en cualquier caso, las consecuencias jurídicas
suscitadas?
La identidad es lo que hace a
alguien tener una referencia como ser pleno frente a los otros que forman la
sociedad. No existe posibilidad humana de cambiar, suplantar o suprimir la
identidad sin provocar daños gravísimos en el individuo, perturbaciones
propias de quien, al no tener raíces, historia familiar o social, ni nombre que
lo identifique deja de ser quien es sin poder transformarse en otro.
Para el Dr. Petracchi, en la causa
“M. J. S/ denuncia del 13/11/90”, “el normal desarrollo psicofísico exige
que no se trabe la obtención de respuesta a estos interrogantes vitales. La
dignidad de la persona está en juego, porque es la específica ‘verdad
personal’, es la cognición de aquello que se es realmente, lo que todo sujeto
naturalmente anhela poseer, como vía irremplazable que le permita optar por
proyectos de vida elegidos desde la libertad. Pues es ésta –finalmente- la
que resulta mansillada cuando el acceso a la verdad es obstruido”.
En cuanto al conocimiento de la
propia identidad, Elena Scarponetti nos dice que se trata de un concepto
evolutivo. La persona debe conocer su identidad o, por lo menos, saber que puede
conocerla. El concepto de identidad comienza en el inicio de la vida, sin
embargo toma clara definición recién cuando es conocida.
La recepción del principio de
veracidad biológica pretende asegurar a toda persona el derecho a conocer su
origen, permitiéndole emplazarse en el estado de familia que le corresponde a
su realidad biológica. Es que todo juicio de filiación está comprometido no sólo
el interés privado sino también el público, en la medida que se discute el
estado de familia de una persona. El derecho a la verdadera filiación y el
derecho a al identidad personal demandan que las normas jurídicas no
obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biológicamente
es hijo, según Bidart Campos. Pero aquí nos encontramos con el orden público
que, por un lado, investiga la posibilidad de un delito –donde se juegan
intereses sociales y de terceros- o del derecho de ciertas personas a saber si
respecto de tal otra lo une algún vínculo biológico y, por otro, el derecho
personalísimo de saber quien uno es o quien no es. De lo que aquí se trata,
entonces, es de determinar hasta qué punto se puede el derecho a la verdad biológica
transformar en un deber, anulando el derecho de una persona a querer conocer o
no su verdad biológica.
Después de haber evaluado cuáles
son los distintos intereses en juego –y sin pretender dar una solución
definitiva para este tipo de casos-, entiendo que no es posible obligar a una
persona mayor de edad a realizarse una prueba de ADN, en el marco de una
investigación criminal respecto de un delito del que fuera víctima, sin
menoscabo a sus derechos fundamentales.
Como primera aclaración, diremos
que, desde que el tema que tratamos parte de la base de la comisión de un
delito (según el caso, supresión o suposición de estado civil -art. 138 a 139
bis- y sustracción, retención u ocultamiento de menor –art. 146 CPN- u
otros), es necesario preguntarnos, primero, si resulta posible la obligación a
someterse a estas pruebas en el ámbito de un proceso penal donde se investiga
la comisión de uno o varios delitos en perjuicio de la persona que se niega a
someterse a estos exámenes, todo ello en base al artículo1101 del Código
Civil que nos indica que: “Si la acción criminal hubiere precedido a la acción
civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio
civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal...”.
A pesar de los expuesto, cabe mencionar el
caso analizado por la SALA II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de MORÓN, de fecha 11/8/92, caratulada “M. de G., D. R. c. S.,
S.”, donde las actuaciones penales llevaban más de quince años de trámite.
Entonces, por razones “de urgencia e importancia que hacen al orden público”,
en cuanto a solucionar el problema de la menor que al día de la fecha no conocía
su filiación ni su identidad, el fallo deja de lado el principio conocido del
derecho francés como “lo criminal mantiene lo civil en suspenso”, desde que
considera que “en determinadas circunstancias la aplicación estricta del art.
1101 puede constituirse en una verdadera trampa o burla legal, pues so pretexto
de evitar un eventual escándalo jurídico de pronunciamientos contradictorios
se genera uno mayor...”. No obstante esta aclaración, entendemos, de todas
formas, que esta situación es excepcional.
En el marco del proceso penal,
entonces, ¿cuál debería ser el criterio a aplicar?
En principio, entiendo que no es
posible la aplicación del artículo 4 de la Ley 23511, como ha sostenido
repetidamente la jurisprudencia, pues los objetos de los procesos penal y civil,
en estos casos, no son equivalentes. No cabrían entonces, aplicar una presunción
respecto de la comisión de un delito –objeto del proceso- por la negativa a
la realización de una prueba pericial.
A nivel internacional, es pauta
dirimente para casos donde están en juego varias normas el principio pro hómine,
que nos indica estar siempre “a favor del hombre”, es decir, actuar siempre
de acuerdo al derecho que más o mejor protección brinda al sujeto. Pero... ¿qué
sucede cuando entran en crisis varios derechos? Es principio general del derecho
que, ante la colisión entre dos prerrogativas, debe primar aquella de mayor
valor, lo cual conlleva, indudablemente, una decisión empapada de una gran
carga valorativa y subjetiva.
En la línea que trabajamos -en el
marco de un juicio de filiación-, fue ampliamente reconocido por la doctrina
que la negativa a la realización de una prueba genética no puede ampararse en
el ejercicio abusivo de los derechos de la personalidad que no son absolutos,
sino relativos. El derecho a conocer la identidad biológica del niño debe
privar por sobre el derecho a la intimidad que pretende ejercerse abusivamente
por quien se niega a realizarse estas pruebas, contrariando los deberes de
colaboración o cooperación vigentes en el proceso civil. Sin embargo, cabe
preguntarse cuál es la respuesta que debe darse cuando la negativa proviene de
quien pretende resguardar su derecho a la intimidad y es el reclamante quien
desea asegurarle a aquél –y así mismo- su derecho la identidad biológica.
En el sentido propuesto por la hipótesis,
RUIZ VADILLO (magistrado del Tribunal Supremo y actual miembro del Tribunal
Constitucional) entiende que “la verdad no es un principio absoluto que tenga
que ser investigado a cualquier precio"; en esta misma línea, ROXIN
manifestó que "una clarificación exhaustiva, ilimitada de los hechos
penales, podría suponer el peligro de lesión de muchos de los valores sociales
y personales. Por ello, la investigación de la verdad no es en el proceso penal
un valor absoluto: antes bien, el proceso penal se haya inmerso en la jerarquía
de valores éticos y jurídicos de nuestro Estado”.
Creo que no es posible, en un Estado Democrático
de Derecho, anteponer los fines a los medios (verdad y justicia sobre autonomía
personal), lo que llevaría al Estado a asumir posturas que desconozcan la máxima
kantiana: cada hombre es un fin en sí mismo o, dicho en otros términos, el fin
no justifica los medios.
Si bien puede esgrimirse que, en estos
casos, no se vería menoscabada la integridad corporal en la extracción de
sangre, sí se vería afectada la persona en su fuero íntimo y, tal como
sostiene Dalla Vía, no corresponde a los jueces “trasponer la frontera
infranqueable de su conciencia para analizar los motivos de esa negativa”.
La protección de los principios de autonomía,
dignidad e inviolabilidad de la persona humana preserva a los individuos la
facultad de realizar sus propios planes de vida, descartando la imposición de
posturas perfeccionistas o paternalistas por parte de los poderes públicos
–como bien señala NINO-, por lo que no resulta posible convertir el
mencionado derecho a la identidad en un deber, arguyendo que esto es lo mejor
para la vida del sujeto. En esta misma línea, y en palabras de John Stuart Mill,
según los derechos de nuestra Constitución, la democracia es un sistema para
elegir a los representantes, pero no un sistema para que las mayorías impongan
a las minorías cómo estas deben vivir
Una variante la constituye la posibilidad
que brinda el Tribunal Constitucional español, que se ha pronunciado sobre las
intervenciones corporales en el ámbito de la persecución penal en la STC 37/89
de 15 de febrero, considerándolas admisibles si son ordenadas por el Juez en
resolución motivada y respetan el principio de proporcionalidad, incluso a
pesar de la ausencia de regulación legal al respecto. No obstante, en la citada
resolución se considera atentatoria contra la dignidad humana la ejecución
coactiva de la medida, cuya efectividad se conseguiría mediante la conminación
con la pena prevista para el delito de desobediencia. Es así que la investigación
personal no podrá llevarse a cabo "en ningún caso, mediante el empleo de
la fuerza física, que sería en este caso degradante e incompatible con la
prohibición contenida en el art.15 de la CE". Sin embargo, el Tribunal
entiende que es posible el compelimiento "mediante la advertencia de las
consecuencias sancionatorias que pueden seguirse de su negativa, o de la
valoración que de esta quepa hacer en relación con los indicios ya
existentes”.
Si bien es una alternativa posible, no me
parece atinado compelir a la persona a la realización de la prueba bajo pena de
sufrir sanción de un supuesto delito de desobediencia que, por otra parte, no
está tipificado en nuestra legislación.
No obstante lo dicho, la cuestión no
deja de estar sumamente dividida, desde que de uno y otro punto de vista
encontramos posiciones legítimas.
En contrario a la posición
expuesta, ha entendido Elena Scarponetti en “Análisis y critica a la
sentencia n° 27 del t.s.j. de Córdoba - sala civil y comercial (de fecha 24 de
mayo de 2000)”, que una extracción
de sangre, equivalente a cualquier extracción indicada para los análisis
comunes de laboratorios bioquímicos es inocua, indolora, no invasora y atraumática
y es el único material biológico necesario para llegar a un diagnóstico de
asignación de filiación con una certeza aproximada al 100% y termina en poco
tiempo con un problema de recolección de pruebas que, de otra manera, implicaría
mayor tiempo y esfuerzo.
En igual sentido, para Bidart
Campos: "Si en ningún proceso es viable obligar a declarar contra sí
mismo, y si tampoco es viable inferir presunciones en contra de quienes se niega
a esa declaración, no es demasiado extravagante ni difícil aseverar que
tampoco es válido exigir a alguien que se presente a una prueba para la cual
tenga que ofrecer su cuerpo”.
En el caso “H. G. S.” s/ apelación de
medidas probatorias, dijo la Corte que, por no constituir una práctica
humillante o degradante, la intromisión en el cuerpo que la medida dispuesta
importa, se encuentra justificada por la propia ley (arts. 178, 207, y 322 del
CPCCN) pues en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser
siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad
en el juicio, ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más
altos: la verdad y la justicia.
En el derecho comparado, la jurisprudencia
cuenta con un común denominador y éste ha sido reconocer la legitimidad de
tales actos de investigación coactivos siempre y cuando sean absolutamente
respetuosos con el principio de proporcionalidad, de tal suerte que nunca pueda
entrañar riesgo a la salud para su destinatario y sea confiada su ejecución a
personal sanitario.
A pesar de lo expuesto, entiendo que
ninguna finalidad de alcanzar “la verdad y la justicia” ni ningún objetivo
de bien común puede esgrimirse para justificar el avasallamiento de las garantías
individuales de la persona humana.
En lo que respecta a un posible acción de
estado filiatoria, que sobrevendría luego de una eventual sentencia penal que
condenara a los apropiadores de la persona en cuestión, el principio de
coherencia, que debe regir en todo el ordenamiento jurídico, nos exhorta a
analizar si podría resultar posible, ante un vacío normativo, aplicar las
pautas con las que contamos en cuanto al valor de las presunciones respecto de
la negativa al sometimiento a las pruebas de ADN y a la falta de colaboración
en la obtención de la verdad jurídica objetiva, que ya hemos señalado. ¿Podría
decirse válidamente, entonces, que si un supuesto hijo de una persona
desaparecida durante la dictadura militar no quiere realizarse el examen
pertinente será considero nieto y aplicarle, de esta manera, las consecuencias
patrimoniales naturales del caso?
Debemos posicionarnos ante el caso de que
los ascendientes de la persona reclamaran mediante una acción de estado la
determinación de la filiación biológica para obtener los efectos jurídicos
del caso, como sería el derecho alimentario.
Sin duda, como hemos dicho, la obligación
no podría efectivizarse, desde que implicaría ejercer un tipo de violencia
psicológica bastante dañino respecto de quienes ya han sido víctimas de
varios delitos. Las secuelas generadas por la obligación a realizar esta prueba
sin duda serán muy importantes, y no ya porque un simple examen pudiera
implicar algún tipo de menoscabo respecto de la integridad física de la
persona, pero sí –sin duda- respecto de su salud mental. Por lo demás, como
vimos, interna e internacionalmente se han defendido el derecho a la intimidad,
autonomía de la voluntad y reserva de los propios datos genéticos.
En todo caso, bajo el principio rector de
que el juez puede actuar en base a sus “libres convicciones”, es posible
deducir ciertas consecuencias jurídicas de la negativa, en el sentido expresado
por Devis Echandía, quien entiende que “si la peritación no se realiza
porque el sujeto es renuente a someterse al examen, el juez puede valorar esta
actitud como un indicio en contra de esta parte y a favor del hecho que con la
peritación se trataba de demostrar”. Esto es: según las circunstancias del
caso y tomando en consideraciones las restantes pruebas e indicios, el juez podría
tomar la negativa y evaluarla en conjunto con otros elementos, pero nunca podría
servir como única prueba para emplazar a una persona en un cierto estado de
familia.
Finalmente, podríamos observar que los
dilemas aquí expuestos podrían presentarse, también, en el marco de una
investigación criminal donde se pretenda determinar si una adopción fue o no
realizada legítimamente y donde, muy probablemente, las víctimas sean menores
de edad. Aplicando el mismo principio, podemos afirmar que no es posible
practicar las pruebas de ADN sin el consentimiento de la persona en cuestión.
Si se trata de un menor, el consentimiento debe ser otorgado por sus padres.
Pero como son ellos los imputados en este delito, aquí debe entrar a funcionar
la intervención del Defensor de Menores y del juez, en su función tutelar del
menor durante el proceso, quien deberá decidir siguiendo el principio de
razonabilidad (artículo 28 de la CN) y teniendo como pauta el “interés
superior del niño” (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño)
y la posibilidad de que el menor sea escuchado a partir de una cierta edad, como
también indica la misma Convención, que en su art. 12 establece: "Los
Estados parte garantizan al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio; el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función
de su edad y madurez”.
-
Derecho de la víctima de apropiación a no querer conocer la verdadera
identidad biológica, prerrogativa que se sostiene en el principio fundamental
de la autonomía de la voluntad, en la libertad y la dignidad humana.
-
Derecho a la intimidad o privacidad del individuo potencialmente sujeto a
análisis genéticos, desde el punto de vista de que en un Estado republicano y
democrático la voluntad pública no puede invadir esferas de privacidad. Por lo
demás, también se resguardaría el derecho de la persona implicada en conocer
su verdadera identidad, de forma voluntaria y libre, cuando ella lo desee y en
el momento de su vida que surja esta inquietud. Según Julio César Rivera, se
trata de aquel derecho que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida
y su conducta dentro del ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones de
autoridades o terceros, y en tanto no se perjudique a un tercero o a la moral u
orden públicos.
-
Derecho a la integridad psicofísica y moral de la persona que va a ser
sometida a las pruebas de ADN, teniendo en cuenta los traumas psíquicos que
esta experiencia posiblemente compulsiva podría generar.
-
Derechos y garantías constitucionales consagrados en los artículos 18 y
19 de la Constitución Nacional: La prohibición de obligar a declarar contra sí
mismo (artículo 18) y de obligar a hacer lo que la ley no manda (art. 19).
-
Derecho a la defensa del Estado democrático, esto es, a la preservación
de las instituciones vigentes -fundamentalmente, las aludidas en el artículo 1
de la Constitución- contra todo aquello que las desconozca, afecte o amenace,
como derecho de la sociedad toda.
-
Obligación de búsqueda de la verdad que persigue el proceso penal,
atribución de responsabilidades y sanción de los culpables en el marco de la
investigación de un delito –el cometido por los apropiadores-.
-
Derecho del Estado, en representación de la sociedad toda, al
conocimiento de la identidad biológica de un individuo en particular en el
marco de la necesidad de conocer la verdad jurídica objetiva y la verdad histórica.
-
Derecho de los familiares reclamantes a su propia identidad biológica y
personal en general, que necesariamente debe ser construida en base a la verdad
histórica y personal, en la inteligencia de que toda identidad se construye en
función de un otro y de una cierta posición o estado de familia.
-
Derecho al duelo por la pérdida de la persona desaparecida, lo cual se
conecta con su derecho a la dignidad personal.
·
Ley 23264: Los principios esenciales que en materia de filiación
receptó la ley 23264 fueron el principio de igualdad jurídica de todas las
filiaciones (art. 240 y 241 del C.C.) y el de veracidad biológica (art. 253),
que establece la amplitud probatoria en todas las acciones de estado, y la
asignación del carácter "iuris tantum" a las presunciones de los
arts. 76, 77, 243, 257 del C.C.
·
Ley 23511: El artículo 4 de esta ley dispone que la negativa al
sometimiento a la realización de pruebas genéticas constituye una presunción
en contra de la posición que sostiene quien opone su negativa. Enseña la
doctrina que los indicios son hechos fuente de presunciones. Éstas constituyen
el resultado de una labor intelectual del juez tendiente a extraer conclusiones
de los hechos conocidos (indicios) para inferir la existencia o inexistencia de
otro hecho desconocido. La aplicación del artículo 4 de la ley 23511 no hace
sino recoger un axioma que la realidad muestra, pues es "resultado lógico
presumir que quien no quiere develar la verdad, algo tiene que ocultar"
(C.1° C y C - Bahía Blanca - Sala I, 27/12/91- LL 1992- E - 253). Podemos
afirmar que "la parte que resiste en el proceso a colaborar con la
realización de las pruebas biológicas obra ilegítimamente (C.1° C. y C. -
San Isidro - Sala I, 13-9-98 - LL 1998- E- 563)”. En la interpretación de la
norma contenida en el artículo 4 de la ley 23.511, en razón de la negativa del
demandado a colaborar en la realización de los exámenes genéticos ordenados
por el Tribunal, se exige que la pretensión deducida haya sido verosímil o
razonable para que la negativa al sometimiento a las pruebas biológicas por
parte del demandado se erija como un indicio en contra de su posición.
·
Deber de colaboración en el proceso civil: La tendencia en
materia de derecho procesal otorga relevante valor convictivo a la falta de
colaboración del demandado en la búsqueda de la verdad (art. 316 C.P.C. ley
8465). En esta línea de pensamiento, Sergio E. Ferrer expone: "... las
prerrogativas individuales del litigante deben reencuadrarse en tono solidarista
y de cooperación hacia el oficio judicial, la búsqueda de la ‘verdad jurídica
objetiva’ es una tarea conjunta de los sujetos esenciales del proceso. Desde
esta perspectiva, los condicionantes éticos del litigante, adoptan un eminente
perfil práctico, la ‘buena conducta’ es aquella que facilita la investigación
de la realidad fáctica sobre la que se asienta el litigio. La astucia, la
habilidad, el ingenio de los contendientes se hallan constreñidos al perímetro
del mentado deber de cooperación”.
·
En la Provincia de Buenos Aires, la ley 11.044, prescribió que
toda investigación relacionada con seres humanos deberá ajustarse a criterios
de respeto de su dignidad y protección de sus derechos y bienestar, y ser
fundada en parámetros éticos y científicos, lo que queda a consideración de
comités de ética.
·
El art. 12 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires establece que “La ciudad garantiza (...) el derecho a la privacidad,
intimidad y confidencialidad como parte inviolable de la dignidad humana”.
·
Nuestro Código Civil en el art. 1071 bis reconoce protección a
la intimidad.
·
La información genética es de tipo personal y pertenece a la
vida privada de una persona. La intimidad genética está protegida por la norma
y solo puede ser divulgada con el consentimiento expreso de la persona, lo cual
está previsto por el art. 112 del proyecto de Código Civil Argentino. Dicho
articulo sostiene “Nadie puede ser sometido sin su consentimiento a exámenes
o tratamientos clínicos o quirúrgicos, cualquiera que sea su naturaleza, salvo
disposición legal en contrario”.
·
La Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 18,
consagra el derecho al nombre y a los apellidos de los padres, o al de uno de
ellos.
·
La Convención sobre los Derechos del Niño, en sus artículos 7 y
8, contiene la protección para el niño en lo que hace a su derecho a conocer a
sus padres, a guarecerse bajo la protección de éstos y a no ser separado
arbitrariamente o contra su voluntad; a un nombre y a la preservación de su
identidad.
·
El derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias en la vida
privada se encuentra contemplado en el art. 12 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos (1948); art. 17, incs. 1 y 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (1966) y art. 11, inc. 2 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa
Rica-. El derecho al debido respeto a su persona (Encíclica Pacem in terris,
Juan XXIII, 1963, parágrafo 11) y a la preservación del derecho a la salud
también se encuentran contenidos en el art. XI de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y demás Pactos concordantes.
En la materia, contamos también
con diversas declaraciones y recomendaciones emanadas de distintos organismos
internacionales que, si bien no ostentan carácter vinculante en el ámbito de
nuestro derecho interno, nos son útiles como guía o pauta de hermenéutica jurídica,
como repetidas veces ha dicho la Corte Suprema de Justicia. Ellas son:
·
Resolución sobre problemas éticos y jurídicos de la manipulación
genética (1989): El Parlamento Europeo, en esta resolución, sostuvo que los
resultados de los análisis genéticos sólo se comunicarán a los interesados
si ellos así lo desean, esto es, respetando el derechos a “no conocer”. No
se podrá informar a los familiares de las personas afectadas sin su
consentimiento, ni tampoco transmitir los datos genéticos a organismos
estatales o privados.
·
Recomendaciones del Comité de Ética Francés (1990): Entendió
que debe prohibirse a terceros tener acceso a los registros de información genética
y exigir a los interesados que se sometan a estos estudios.
·
Declaración de Bilbao (1993): En la Reunión Internacional sobre
el Proyecto Genoma Humano, se sostuvo que la intimidad personal es patrimonio
exclusivo de cada persona. El secreto informado es requisito indispensable para
interferir en ella. Sólo de forma excepcional y bajo control judicial se puede
tener acceso a ella.
·
Declaración sobre Genoma Humano- CIB- (1995): El Comité
Internacional de Bioética de la UNESCO, en su Declaración sobre el Genoma
Humano, sostuvo que este proyecto debe respetar los derechos humanos en general,
la autonomía de la voluntad y el principio de solidaridad. También proclama la
intimidad de nuestra constitución genética.
·
Proyecto sobre Bioética- Consejo de Europa (1996): La Asamblea
Parlamentaria del Consejo Europeo elaboró el proyecto de Convención sobre
temas de bioética. Puntualmente, respecto al tema de tests genéticos
predictivos de susceptibilidad a enfermedades, el proyecto determinó que tales
pruebas no podían ser realizadas más que en el interés de la persona que se
sometía a ellos o con fines de investigación médica, luego de la opinión
favorable de un consejo genético. Se prohibió la divulgación o cualquier
comunicación, aun en caso de consentimiento u obligación contraída
contractualmente, con la excepción de las pruebas con fines de práctica médica
general, exigencias de justicia o necesidad de proteger intereses legítimos de
terceros.
·
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos
Humanos- UNESCO- (1997): Se reconoce que deberá respetarse el consentimiento
informado, así como la libertad de decisión respecto a
a la no información (artículo 5) y la protección de la
confidencialidad (artículo 7)
·
La Comisión Europea de Derechos Humanos, en su decisión
8278/1978 del 13 de diciembre de 1979 contra Austria afirmó que, si bien una
intervención tan nimia como un análisis de sangre no supone una injerencia
prohibida en el Convenio (art. 2.1.), la ejecución forzosa de un examen de
sangre constituye una privación de libertad, incluso en el caso de que dicha
privación sea de corta duración, doctrina que fuera recogida por el Tribunal
Constitucional Español en la sentencia 103/1985, del 4 de octubre de 1985.
·
En el caso de la
joven Vázquez Ferrá, de 23 años, que se negaba a practicarse esta prueba, la
jueza de primera instancia la conminó a la realización de la prueba de ADN
para conocer sus verdadera filiación. Por su parte, la Sala I de la Cámara
hizo privar el orden público y confirmó la obligatoriedad para que esta
persona se extrajera sangre a los fines de ese análisis.
·
En las Actuaciones reservadas correspondientes a la causa 37/95
“TETZLAFF, Hernán y otra s/arts. 139, 2do. párrafo, y 146 C.P.”. Juzg.
Fed. S. Isidro 1-Sec.7. SALA I - Sec.Penal N° 1, María Sol TETZLAFF recurre la
decisión de primera instancia que la obligaba a la realización de una prueba
de ADN para determinar su identidad biológica, luego de condenar a sus
supuestos padres por sustracción de menor y supresión de identidad. Ello no
había sido requerido por ningún familiar, pero el juez ordena las pruebas en
defensa del derecho de la víctima a conocer su identidad y en pos de un interés
social. Finalmente, se revoca la decisión en protección de la libertad,
integridad psíquica y física, dignidad y autonomía de María Sol, en la
inteligencia de que un objetivo de bien común no puede soslayar los derechos
fundamentales del individuo.
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