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En 1997, también en el seno de la UNESCO, se sancionó la "Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos", la que reconoce que deberá respetarse el consentimiento informado, así como la libertad de decisión respecto a la no-información (art. 5) y la protección de la confidencialidad (art. 7).[25] En cuanto a la legislación argentina, nuestra Constitución Nacional posee normas que tiene aplicación en estos temas, a saber: igualdad ante la ley (art. 16), amparo (art. 43), jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre los derechos humanos y la Convención Internacional sobre los derechos del niño (art. 75 inc. 22) En la Provincia de Buenos Aires la ley 11.044 (Adla, LI-A, 1063), prescribió que toda investigación relacionada con seres humanos deberá ajustarse a criterios de respeto de su dignidad y protección de sus derechos y bienestar, y ser fundada en parámetros éticos y científicos, lo que queda a consideración de comités de ética. El art. 12 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que "La ciudad garantiza ...el derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte inviolable de la dignidad humana". Asimismo, debemos tener en cuenta que el artículo 1071 del Código Civil[26] rechaza expresamente el ejercicio abusivo de los derechos, lo cual deberá ser tenido en cuenta no sólo en lo que hace a la actuación de las compañías de seguros, sino también del asegurado mismo. Como bien nos explica Llambías, “procede afirmar con fuerza los derechos subjetivos porque de su reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana”. Pero a continuación, nos aclara que “no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia o se desvíen del fin para el cual han sido reconocidos, y se utilicen, en cambio, como armas de agresión para sojuzgar y explotar a los demás”.[27] A pesar de los antecedentes mencionados, sostengo que es menester dictar una legislación específica referente a la utilización de tests genéticos en el ámbito de los seguros de vida. Para no dar lugar a confusiones o interpretaciones diversas basadas en posturas subjetivas provenientes del mencionado conflicto de intereses existente, es necesario que surja una prohibición expresa, aunque, como analizaremos más adelante, con algunas salvedades.
INSTITUTO DE LA RETICENCIAEl art. 5, primera parte, de la ley de seguros 17418, establece lo siguiente: "Toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aun hecha de buena fe, que a juicio de peritos hubiera impedido el contrato o modificado sus condiciones si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato". Nos enseña Halperín que el asegurador debe conocer todas las circunstancias que influyen en la apreciación del riesgo. Esta información no es una declaración de voluntad, sino una declaración de conocimiento, siendo su fin aportar ese conocimiento al asegurador.[28] En caso de que el asegurado hubiere actuado con dolo o mala fe (reticencia dolosa), como sanción, el asegurador percibirá las primas de los períodos transcurridos y del período en cuyo transcurso invoque la reticencia o falsa declaración (art. 8). Asimismo, y en base al principio de conservación del contrato, la ley autoriza el reajuste del mismo, debiéndose cumplir los siguientes extremos en los seguros de vida: - que el contrato fuese reajustable a juicio de peritos. - que la anulación cause un perjuicio al asegurado (v.g., su estado de salud no le permitiría contratar otro seguro). - que el asegurador lo aceptaría dentro de su práctica comercial, es decir, que asume riesgos de esa clase. Por otro lado, si se produce el siniestro antes de alegarse la reticencia, el asegurador deberá pagar reducida la prestación en las condiciones expresadas (art. 7). A partir de estos conceptos iniciales, debemos analizar la posibilidad de que las personas abusen del sistema de seguros a sabiendas de cierta predisposición genética a padecer enfermedades. Es decir, alguien podría utilizar un test genético como un elemento determinante que lo decida a contratar un seguro por sumas siderales, y es así como se estarían invirtiendo los papeles, de manera que las compañías de seguros pasarían a ser víctimas de un fenomenal fraude, el cual recaería, en definitiva, en toda la mutualidad. Es así que debemos remitirnos a la regla básica sobre la que se asienta el contrato de seguro: la buena fe, dado que "la protección del derecho a la intimidad de las personas, puede de manera alguna justificar la mala fe del asegurado".[29] Esto puede resumirse con el principio básico que debe guiarnos en todos los ámbitos de la vida: nuestros derechos terminan cuando empiezan los derechos de los demás. No podemos ampararnos en una constante y obsesiva defensa del consumidor de seguros sin considerar que éste puede ser quien emplee los resultados de las nuevas biotecnologías en su propio provecho y en detrimento de la contraparte. Debemos recordar la creciente importancia de las empresas de seguros en las economías modernas, de manera que "una incidencia muy negativa en la performance de una compañía aseguradora puede ocasionar su insolvencia y afectar a los asegurados y a los accionistas que participan de las ganancias (muchas veces detrás de una gran empresa se atisba a pequeños inversores) con legítimos intereses".[30] Es por ello que coincido plenamente con las bases interpretativas sentadas durante el 4° Congreso Interdisciplinario "Los profesionales, la responsabilidad y el seguro en el Siglo XXI: nuevas tendencias. El Proyecto Genoma Humano". Entre ellas se destacan las siguientes:
Estas pautas solucionan armoniosamente el conflicto de intereses al que hemos venido haciendo referencia a lo largo del presente trabajo, y deben ser considerados, en mi opinión, como principios rectores a los efectos de una futura legislación en la materia.
REFLEXIONESMuchos podrán alegar que las aseguradoras tiene el derecho de no ver agravados sus riesgos, contratando con personas cuyo análisis genético revela una futura enfermedad. Pero a qué agravamiento nos referimos si se seguirán dando los mismos riesgos que las compañías han asumido hasta la fecha... Es decir, la situación se mantendrá como hasta ahora, nadie saldrá perjudicado. En todo caso, las estaremos privando de un beneficio en particular, que redundaría solo a favor del asegurador. Este posible beneficio se contrapone a los "enormes" perjuicios que significarían para las personas deseosas (o más bien necesitadas) de conseguir un seguro. Por definición, los seguros se han fundado en las experiencias siniestrales pasadas, sin saber qué iba a ocurrir en el futuro, sino suponiéndolo y, obviamente, sin realizar ningún tipo de análisis de ADN.[31] Ahora bien, ¿qué sucedería si los avances no hubiesen permitido el estudio del genoma? ¿Acaso llegaría un punto en que las empresas aseguradoras ya no puedan afrontar los riesgos y deban cesar con su actividad? O siendo más concretos, ¿constituye la actividad aseguradora una simple asunción de riesgos infinitos sin compensación económica alguna? Si esto fuera así, seguramente no estaríamos hablando de un conflicto de intereses... Es postura dominante, y en ella debemos centrar nuestra atención, "que mientras mayores sean las consecuencias de las investigaciones genéticas, habrá mayor incidencia de ésta en la identidad personal de los individuos, y para proteger la dignidad de los seres humanos se necesitan controles sociales y jurídicos que realmente sean la garantía de los ciudadanos de que la información genética se utilizará en su favor y no en su perjuicio".[32]
CONCLUSIÓNComo primera observación, puedo afirmar que la decodificación del Genoma Humano constituye, sin lugar a dudas, un avance de grandes dimensiones, tanto a nivel científico y económico, como así también en lo que hace al incremento de la potencialidad genuina del hombre para las grandes empresas. No obstante, y como lo he venido desarrollando a lo largo del presente, es preciso regular, lo antes posible, algunas cuestiones que no pueden quedar libradas al azar. El empleo de tests genéticos en los contratos de seguros puede tener implicaciones no sólo a nivel contractual, sino, y quizás lo más importante, inmiscuirse en "zonas reservadas" del ser humano. No nos encontramos frente a una trivialidad; son nuestros derechos los que se encuentran en juego. Es por ello que propongo una prohibición rotunda a la exigencia de dichos análisis. Éstos podrán ser de mucha utilidad para el hombre, como por ejemplo para predecir y estar alerta frente a ciertas enfermedades, pero no en lo que hace al perfeccionamiento del contrato de seguro como institución jurídica y económica. Bajo esta primera certeza, es adecuado también clarificar la solución propuesta frente al caso de tests en poder del posible asegurado y su utilización en conveniencia propia, burlando así el deber de información que le impone la misma ley de seguros. En lo que respecta a esta última hipótesis, pienso que la mejor alternativa es recurrir a la figura de la reticencia dolosa, con las consecuencias, ya analizadas, que dicha conducta traería aparejadas. Quizás podamos hacernos muchas preguntas...¿"Se cumplirán las profecías de George Orwell en 1984"?[33]; ¿Cuánto tiempo se tardará en esperar de nosotros que portemos una tarjeta con un "chip" que nos descifre ante el agente de seguros...?[34] Las respuestas, paradójicamente, están en nuestros propios genes...
BIBLIOGRAFÍA- Berberich Kerstin: "¿Ampliación de la selección de riesgos en el seguro de vida en relación con las pruebas genéticas?", en El derecho ante el Proyecto Genoma Humano, vol. III, Fundación BBV. - Bergel, Salvador, "Genoma humano: cómo y qué legislar", La Ley 2002-A. - Borda, Guillermo A., "Manual de derecho civil", Parte General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999. - Bustamante Alsina, Jorge, "Las nuevas tecnologías biomédicas frente a la ética y el derecho", La Ley 1996-C. - Bustamante Alsina, Jorge, "La Asamblea Parlamentaria del Consejo de la Unión Europea ha logrado consenso sobre aspectos delicados de bioética", La Ley 1996-E. - Cifuentes, Santos, "Derecho personalísimo a los datos personales", La Ley 1997-E. - Garrido, Roque Fortunato y Zago, Jorge Alberto, "Contratos Civiles y comerciales", Parte General, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1998. - Halperín, Isaac, "Contrato de seguro". Buenos Aires, Depalma, 1966. - Halperín, Isaac, "Lecciones de seguros". Buenos Aires, Depalma, 1978. - Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Genoma humano y derechos fundamentales", Rev. JA 23/7/2003. - Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El sida en la jurisprudencia", Acad. Nac. De Derecho. - Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Reflexiones sobre algunos efectos jurídicos de las investigaciones genéticas", Rev. JA 1994-IV-735. - Kuyumdkian de Williams, Patricia, "Proyecto genoma humano y sus implicancias. Aspectos jurídicos", La Ley 2001-B. - Llambías, Jorge Joaquín, “Código Civil anotado”, tomo II-B. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992. - Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., "Bioderecho". Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998. - Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., "La responsabilidad civil en la era tecnológica". Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997. - Sierra, Andrés, "Genoma humano y derecho de seguros", Rev. JA, t. 2001 II. - Silva, Alicia Alejandra, "El genoma humano y los contratos de seguros. Una cuestión de conflictos de intereses", en Cuadernos de Bioética N° 0, Ed. Ad Hoc, 1996. - Sobrino, Waldo Augusto R., "Internet y alta tecnología en el derecho de daños". Buenos Aires, Editorial Universidad, 2003
ARTÍCULOS DE DOCTRINA EN PÁGINAS WEB- Ardiles, Verónica, "Genoma y contrato de seguro"- http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PUBLICO/genoma-seguro.htm - Bolatti, Carola Elisabet. "El genoma humano y el contrato de seguros". Disponible en Cátedra de Biotecnología, Biodiversidad & Derecho, sección Monografías. http://www.biotech.bioetica.org/tb5.htm - Bolzán, Alejandro, "El proyecto genoma humano: aspectos científicos y éticos" - http://www.salvador.edu.ar/depub/bolzan.htm - Kuyumdjian de Williams Patricia, "Ponencia: Proyecto Genoma humano y el derecho a la intimidad"- http://www.aaba.org.ar/bi170p23.htm - Mae Wan Ho, "Genoma Humano: el mayor negocio que ha visto la humanidad", http://www.biodiversidadla.org/article/articleview/2313/1/19/ - Mendía de Coria, Ana M., "El proyecto genoma humano. La caja de pandora" - http://www.almargen.com.ar/sitio/seccion/tecnologia/genoma - Peña Arias, Dileiny Dolores, "Genoma humano. El rol del derecho"- http://www.coladic.org.ar/congreso_argentina_2001/ponencias/0019.doc - Rivera López, Eduardo, "El derecho a la salud y la información genética. Aspectos éticos y jurídicos." - http://aaba.org.ar/bil70p41.htm - Zamudio, Teodora, "Proyecto genoma humano y sus implicaciones" - http://www.prodiversitas.bioetica.org/nota23.htm
[1] "The Genome Triumphs in World Vision", Francois Sergent, New York Times, 27 de junio del 2000. [2] Mae Wan Ho, "Genoma Humano: el mayor negocio que ha visto la humanidad"- http://www.biodiversidadla.org/article/articleview/2313/1/19/ [3] Halperín, Isaac, "Contrato de seguro". Buenos Aires, Depalma, 1966, p. 33. [4] Halperín, Isaac, "Lecciones de seguros". Buenos Aires, Depalma, 1978, p. 105. [5] Ardiles, Verónica, "Genoma y contrato de seguro"- http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PUBLICO/genoma-seguro.htm. [6] Sierra, Andrés, "Genoma humano y derecho de seguros", Rev. JA, t. 2001 II, p. 925. [7] Artículo 2051 Código Civil: "Los contratos serán aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto". [8] Halperín, Isaac, op. cit., p. 10. [9] En tal sentido, Bolatti, Carola Elisabet. "El genoma humano y el contrato de seguros". Disponible en Cátedra de Biotecnología, Biodiversidad & Derecho, sección Monografías. http://www.biotech.bioetica.org/tb5.htm [10] Garrido, Roque Fortunato y Zago, Jorge Alberto, "Contratos Civiles y comerciales", Parte General. Buenos Aires, Editorial Universidad, 1998, p. 542. [11] Silva, Alicia Alejandra, "El genoma humano y los contratos de seguros. Una cuestión de conflictos de intereses", en Cuadernos de Bioética N° 0, Ed. Ad Hoc, 1996. [12] Berberich Kerstin: "¿Ampliación de la selección de riesgos en el seguro de vida en relación con las pruebas genéticas?", en El derecho ante el Proyecto Genoma Humano, vol. III, p. 77, Fundación BBV. [13] Borda, Guillermo A., "Manual de derecho civil", Parte General. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, p. 171. [14] Según Sobrino, Waldo Augusto R., "Internet y alta tecnología en el derecho de daños". Buenos Aires, Editorial Universidad, 2003, p. 84. [15] Según Silva, Alicia Alejandra, op. cit. [16] Kuyumdjian de Williams, Patricia, Ponencia: "Proyecto Genoma humano y el derecho a la intimidad"- http://www.aaba.org.ar/bi170p23.htm [17] Hernandez Yago, José, "El proyecto del genoma humano", Cuadernos de Bioetica. 1994/4°, citado por Kuyumdjian de Williams Patricia, op. cit. [18] Sobrino, Waldo Augusto R., op. cit., p. 99 [19] Kuyumdkian de Williams, Patricia, "Proyecto genoma humano y sus implicancias. Aspectos jurídicos", La Ley 2001-B, p. 1121. [20] Según Peña Arias, Dileiny Dolores, "Genoma humano. El rol del derecho"- http://www.coladic.org.ar/congreso_argentina_2001/ponencias/0019.doc [21] Patología neurológica, degenerativa e irreversible, que se manifiesta hacia los 40 años. [22] Zamudio, Teodora, "Proyecto genoma humano y sus implicaciones" - http://www.prodiversitas.bioetica.org/nota23.htm [23] Datos según Blázquez, Javier, "Genética, seguros y sociedad", La Nación, 18 de noviembre de 2000. [24] Messina de Estrella Gutierrez, Graciela, "Bioderecho". Bs. As., Abeledo Perrot, 1998. Esta autora sostiene que el bioderecho está presente en todas las ramas del Derecho que, manteniendo sus respectivas áreas, debe atender los desafíos de la biología, ubicando dentro del Derecho comercial, la cuestión de la validez o invalidez de la utilización de las pruebas genéticas como requisito previo a la contratación de seguros de vida o asistencia sanitaria. [25] Kuyumdjian de Williams, Patricia, op. cit. [26] Artículo 1071 "in fine" Código Civil: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. [27] Llambías, Jorge Joaquín, “Código Civil anotado”, tomo II-B. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, p. 299. [28] Halperín, Isaac, op. cit., p. 32. [29] Silva, Alicia Alejandra, op. cit. [30] Zamudio, Teodora, op. cit. [31] Sobrino, Waldo Augusto R., op. cit., p.96. [32] Peña Arias, Dileiny Dolores, op. cit. [33] Sobrino, Waldo Augusto R., op. cit., p. 87. Este autor se refiere a los pensamientos de George Orwell, quien anunciaba una futura sociedad donde todos los movimientos y actividades fueran vigilados y conocidos por el Estado, el Gran Hermano. Era casi imposible, para el ciudadano común, realizar cualquier tipo de actividad que no estuviese supervisada y controlada por el "Ministerio de la Verdad". [34] Mendía de Coria, Ana M., "El proyecto genoma humano. La caja de pandora". - http://www.almargen.com.ar/sitio/seccion/tecnologia/genoma |
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