Catálogo de la Colección "Derecho, Economía y Sociedad" Sitio Oficial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires

Regulación jurídica de las biotecnologías

Curso dictado por la Dra. Teodora Zamudio

Equipo de docencia e investigación UBA~Derecho

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 Glosario

Una visión desde el derecho de seguros a partir del proyecto genoma humano


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Por respeto intelectual los trabajos presentados por los alumnos se reproducen antes de las correcciones y/o discusión con los docentes.

 

Portación de genes: ¿una nueva forma de discriminación en el siglo xxi?.

por José Luis Foglia

INTRODUCCIÓN

PROYECTO GENOMA HUMANO

CONTRATO DE SEGURO

IMPLICACIONES CONTRACTUALES

AFECTACIÓN DE DERECHOS PERSONALÍSMOS

- DERECHO A NO SABER

- DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA

- DERECHO A LA IGUALDAD (NO DISCRIMINACIÓN)

- DERECHO A LA INTIMIDAD

REFERENCIAS NORMATIVAS

INSTITUTO DE LA RETICENCIA

REFLEXIONES

CONCLUSIÓN

BIBLIOGRAFÍA

ARTÍCULOS DE DOCTRINA EN PÁGINAS WEB

 

INTRODUCCIÓN

“Los grandes conocimientos engendran las grandes dudas”.  Aristóteles

“El grado sumo del saber es contemplar el por qué”.  Sócrates

 

La decodificación del Genoma Humano puede considerarse uno de los acontecimientos de mayor trascendencia en la historia de la Humanidad. Sus consecuencias, tanto a nivel científico como asimismo económico, seguramente revolucionarán aspectos de suma importancia para las generaciones venideras.

No obstante, pienso que es un deber de los actuales estudiosos del Derecho, considerar aquellas cuestiones que forman parte de nuestra materia y que podrán verse afectadas a partir de esta nueva etapa en el desarrollo del hombre, y que algunos describen como "la era tecnológica".

Entre estas cuestiones, reviste una importancia superlativa el contrato de seguro, uno de los institutos de mayor utilización y significancia en las economías del siglo XXI. Los nuevos avances a partir del Proyecto Genoma Humano, en especial debido a la posible aplicación de tests o análisis genéticos a los efectos de "predecir" las enfermedades que el individuo podría llegar a padecer, amenazan con desvirtuar la naturaleza del contrato de seguro, como así también, irrumpir con efectos negativos en ciertas esferas del ser humano resguardadas y custodiadas celosamente, y que se pueden agrupar dentro del concepto de derechos personalísimos.

Es así que el objetivo de este trabajo es describir el nuevo panorama que se nos presenta en el Derecho de seguros frente a la posible utilización de las nuevas y revolucionarias "herramientas genéticas".

 

PROYECTO GENOMA HUMANO

"Hoy día, hemos aprendido el lenguaje que permitió a Dios crear la vida". De esa manera, el presidente Bill Clinton anunció que el mapa del genoma humano había sido finalizado, el 26 de junio del 2000.[1]

El Proyecto Genoma Humano (HGP) -un consorcio internacional de laboratorios de investigación que trabajan con fondos públicos, liderados por Estados Unidos- y Celera -una empresa privada del mismo país-, hicieron el anuncio conjunto de que finalmente el mapeo de la primera secuenciación completa del genoma humano había sido completado. Craig Venter, director de Celera, se refirió a este hecho como "un día histórico en los 100.000 años de historia humana, pues es la primera vez que el ser humano es capaz de leer las letras de su propio texto". A su vez, el director del consorcio público, Francis Collins, llamó al mapeo del genoma humano como "la revelación del libro de la vida". [2]

Este Proyecto consiste en descifrar las instrucciones existentes en nuestras células mediante el análisis del ADN, establecer sus secuencias y luego interpretarlas. A partir de la confección de un mapa genético, la medicina dejó de ser preventiva para convertirse en predictiva. Así, en caso de descubrirse que una persona tiene determinadas células enfermas, mediante la ingeniería genética se puede llegar a mejorar y hasta a curar las futuras dolencias. Como se podrá observar, la trascendencia de este descubrimiento es de gran importancia para la humanidad toda, e impone la necesidad de analizar ciertas cuestiones.

 

CONTRATO DE SEGURO

Como sostiene Halperín, el seguro es "un contrato oneroso por el que una de las partes (asegurador) espontáneamente asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte (tomador del seguro) por el acontecimiento de un hecho determinado a una prestación apreciable en dinero, por un monto determinable o determinado, y en el que la obligación, por lo menos de una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento".[3]

Dentro de la categoría seguros de personas, nos encontramos con los seguros de vida, a los que el mismo autor califica como un verdadero seguro en el que se presentan los dos elementos, riesgo y prima. Hay riesgo "porque la muerte influye con un alea capaz de oscilaciones amplísimas sobre las obligaciones de los contratantes, sea que apresure, retarde o excluya el cumplimiento".[4] El pago de una suma única o periódica por el asegurado constituye la prima, que se puede definir como el precio del riesgo, calculado de acuerdo a una hipótesis estadística y financiera, y forma con las demás el fondo con que la empresa satisface sus obligaciones. A su vez, el asegurador, a los efectos de adecuar la prima al riesgo asumido, tiene derecho a conocer datos del asegurado tales como la edad, ocupación, enfermedades actuales y anteriores, causales de muerte y edades de sus padres, por medio de un formulario que habitualmente se acompaña al contrato de seguro de vida al momento de suscripción. En ciertos casos, también puede requerírsele al futuro asegurado algunos análisis clínicos. Esta práctica les permite a las empresas aseguradoras llevar a cabo una delimitación del riesgo a los efectos de establecer una prima económicamente razonable.

 

IMPLICACIONES CONTRACTUALES

A través del análisis del ADN se puede llegar a lograr una radiografía de todas las personas en lo que hace a su estado de salud. He aquí el primer vínculo con el Derecho de seguros, dado que si se pudiese predecir (con cierto grado de aproximación) cuales serán las enfermedades que potencialmente podrían llegar a padecer los asegurados, evidentemente el cálculo de probabilidades va a resultar mucho más preciso.[5]

Es importante aclarar, en primer lugar, que el progreso de la investigación científica no afecta la existencia del seguro de vida, dado que el análisis genético exteriorizará gran número de predisposiciones patológicas del asegurado, pero de ninguna manera eliminará la incertidumbre en el cuándo se manifestará. Es así que "la exactitud de los tests genéticos es probabilística, es decir, un elemento más a tener en cuenta por el asegurador al momento de analizar el riesgo y fijar la contraprestación".[6] No significa que una persona con un pronóstico de determinada enfermedad deba contraerla necesariamente en un futuro sino que su predisposición es mayor a la de otros, por lo que actúa como una especie de indicio o alarma a considerar.

Como se podrá apreciar, la naturaleza aleatoria del contrato de seguro[7], no se verá afectada por el empleo de exámenes genéticos. Como sostiene Halperín[8], "si bien la muerte es un hecho fatal, no se conoce la época en que se producirá". De ahí la incertidumbre de la prestación del asegurador, lo que no ocurre en los contratos conmutativos, donde se da una equivalencia inicial de los valores cambiados.

No obstante ello, los continuos avances científicos nos ponen en la encrucijada de resolver los problemas que se suscitarán cuando no sólo se puedan establecer las futuras enfermedades de una persona a partir de cierta predisposición genética, sino también fijar el momento oportuno en que dicha afección se cristalizará. Cuando ello ocurra y presumiendo que, al paso de los avances actuales, no nos encontramos frente a un futuro muy lejano, será nuestra tarea tratar de dilucidar la injerencia de los nuevos métodos en el Derecho de seguros. Una vez que se sepa el "cuándo", el alea ya no estará, y por lo tanto el seguro de vida perderá parte de su naturaleza intrínseca.

Frente a este dilema, alguien podría asegurar que el contrato de seguro de vida desaparecerá como tal[9], aunque me parece menester ensayar alguna solución menos facilista y que tenga en cuenta la "necesaria existencia" de este contrato, cuya importancia y trascendencia es indiscutible en el mundo actual.

Ante todo, considero que los avances científicos deben tener como punto de partida y a su vez, como punto final, el beneficio del hombre mismo. Cuando un descubrimiento no pueda ser puesto al servicio de las personas e influir, por ejemplo, en el mejoramiento de la calidad de vida, no pasará de ser un mero descubrimiento sin fines prácticos y ajeno, en consecuencia, a la "trascendencia". Aplicando estos principios al tema que nos compete, es innegable que la utilización de tests genéticos en el ámbito de los seguros de vida, repercutirá negativamente, es decir, en desmedro de la gran mayoría. Al poder descifrar el "cuándo", las empresas aseguradoras podrán negar un seguro a aquellas personas cuya muerte pueda ser "inminente", e incluso fijar primas desproporcionadas a los efectos de cubrir los riesgos asumidos. Es así que las ganancias del asegurador se verían incrementadas notablemente, dado que eliminarían los grandes riesgos.

Otro elemento a considerar es que los contratos de seguros son contratos de adhesión, por lo que el sometimiento a un test genético como condición previa a la suscripción del contrato puede incrementar la ya originaria desigualdad entre las partes.

Contratos por adhesión son aquellos en que una de las partes fija las cláusulas o condiciones, iguales para todos, del contrato cuya celebración se propone, sin que quienes quieran participar en él tengan otra alternativa que aceptarlo o rechazarlo en su totalidad, es decir, adherirse o no a los términos del  contrato preestablecido, sin posibilidad de discutir su contenido.[10]

Se destaca como una característica específica de este tipo contractual la desigualdad de las partes, dado que una de ellas, en nuestro caso la compañía de seguros, ha tenido el privilegio de determinar las condiciones en que debe ser aceptada la propuesta, lo que facilita los posibles abusos en perjuicio del contratante más débil.

Así las cosas, se puede describir la contienda como un conflicto de intereses[11], en donde las dos partes en pugna, compañías y asegurados, tratan de defender sus propias posturas en base a argumentos válidos y, naturalmente, impregnados de un subjetivismo razonable.

Desde la visión de las compañías de seguros, sus intereses en la utilización de los tests genéticos serían los siguientes:

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Podrían determinar con mucha precisión los riesgos de una póliza de seguro de vida y, en su caso, excluir del seguro ciertos riesgos o bien reducirlos y exigir primas complementarias.

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Al conocer el genoma de los asegurados, se podrían seleccionar mejor los riesgos, homogeneizar las carteras y se calcularían a medida las primas a pagar, puesto que éstas aumentarían o disminuirían conforme con el mayor o menor riesgo.

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Evitar una selección adversa, es decir, aquella "situación que se produce en el seguro de vida cuando un solicitante que es inasegurable o tiene más riesgos que la media trata de obtener una póliza de una compañía a una prima estándar".[12]

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Con el estudio del genoma humano, finalmente se van a beneficiar los propios asegurados, dado que aquellos que no tuviesen posibilidades concretas de contraer alguna enfermedad pagarían menos primas, y los que fueran más propensos a dolencias abonarían mayores premios.

En una primera apreciación, las justificaciones enunciadas gozan de una lógica convincente, pero no debemos dejarnos llevar por un simplismo engañoso, dado que si agilizamos nuestra percepción, veremos como las cosas no siempre son lo que parecen...

 

AFECTACIÓN DE DERECHOS PERSONALÍSMOS

El maestro Borda define los derechos de la personalidad como "aquellos que son innatos al hombre como tal y de los cuales no puede ser privado, sin afectar gravemente su naturaleza misma".[13]

Debemos tener en cuenta que como resultado de la aplicación del Proyecto Genoma Humano, se pueden producir graves violaciones a los derechos personalísimos.

No sólo se va a producir una intolerable intromisión en la intimidad de la persona y un notable desequilibrio en el aspecto contractual, sino que además va a dar lugar a una "nueva casta del siglo XXI: los discriminados genéticos".[14]

Es así que desde la perspectiva del consumidor de seguros, podemos encontrar los siguientes intereses[15]:

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Pueden no estar interesados en conocer su propia predisposición genética, dado que el resultado de una prueba de esta naturaleza puede impactar negativamente en la constitución emocional y psicosocial de la persona examinada.

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Evitar discriminaciones arbitrarias, entendida como la negativa a proporcionar una cobertura de seguro que no se encuentre justificada por los hechos.

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Evitar la violación de derechos personalísimos, como lo son el derecho a la intimidad y el derecho a no saber.

A los efectos de analizar las consecuencias del Proyecto Genoma Humano en cuanto a la afectación de los derechos personalísimos, debemos partir de la premisa básica de que todo interés debe ceder frente a aquellos, puesto que constituyen la piedra angular sobre la que debe erigirse cualquier sistema basado en el respeto de la naturaleza misma del hombre.

- DERECHO A NO SABER

Los avances de la Genética permitirán entender cómo se originan la mayoría de las enfermedades y, en consecuencia, su predicción con mayor o menor exactitud. Estas técnicas están creando un nuevo tipo de medicina denominada "Medicina Genómica y Predictiva"[16], con capacidad de detectar con una gran precisión anomalías genéticas, aún antes de que la enfermedad se manifieste. No obstante, debemos tener en cuenta que todavía no existen métodos curativos o correctivos, creando así la condición de "enfermo sano".[17] Es decir que nos encontraríamos frente a una persona visiblemente sana, pero seguramente enferma en el futuro, pudiendo ser éste lejano o, por lo contrario, absolutamente inminente. Es aquí cuando el empleo de tests puede afectar el llamado derecho a no saber, o derecho a la no-informacón. Puede ocurrir que el paciente no esté psicológicamente preparado para recibir dicha información, la que a su vez puede crearle ciertos síntomas como angustia, depresión, temor o ansiedad. Así las cosas, surge claramente una pregunta con respuesta obvia: ¿No se estaría enfermando al individuo antes de tiempo? Conocida es la influencia de la mente humana, tanto en la aparición como en la cura de enfermedades.

Al informarle al paciente en estado potencial de su futura afección, se estaría violando su propio derecho a la ignorancia. Coincidimos con Sobrino[18] en que "para que se pudiese obligar a una persona a violentar este derecho, tendría que tratarse de una cuestión muy profunda, y no de una mera conveniencia económica de una compañía de seguros".

Autores españoles y alemanes hablan del "Derecho a la autodeterminación informativa", que consiste en excluir a terceros de la información obtenida, como también decidir qué porcentaje de esa información se desea conocer.[19]

Está en juego el derecho a la autodeterminación de saber o no saber sobre uno mismo, de manera que ningún justificativo puede ser utilizado como pretexto para dejarlo desprotegido.

Es así que, en mi postura, las empresas aseguradoras no estarían legitimadas para exigirles a los posibles asegurados un examen genético sin estar violando su derecho a no saber.

- DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA

Es un derecho fundamental a tener en cuenta cuando se tratan las implicaciones que estos avances traen consigo. Es por ello que todo progreso científico debe tener como límites infranqueables el respeto de la persona, la promoción del individuo y el carácter inviolable de su dignidad.[20] La condición de ser mortal y la capacidad de autorrealización dan al individuo la consideración de ser un fin en sí mismo, y no un simple medio al servicio de los fines que otros pretenden conseguir. Así nos encontramos con que al aplicar la tecnología genética de una forma incorrecta, se estaría atentando contra la dignidad humana de cada sujeto en particular y contra la especie humana en su conjunto.

- DERECHO A LA IGUALDAD (NO DISCRIMINACIÓN)

La tecnología genética trae consigo la posibilidad de una nueva forma de discriminación de carácter biológico, basándose en el Código Genético. Es así que se crearía una nueva categoría de individuos, los "discriminados genéticos", dado que de aceptarse que las compañías de seguros exijan un estudio de ADN, uno de los primeros efectos va a ser que una gran masa de personas se verá en la necesidad/obligación de pagar primas sumamente elevadas o prohibitivas, y otra cantidad semejante e incluso mayor directamente va a resultar no asegurable. Siguiendo con la línea "conflicto de intereses", es fácil observar que desde la perspectiva técnica se va a producir una selección de riesgos, mientras que desde la óptica humana, una discriminación arbitraria.

A pesar de que inicialmente, pocas parecen ser las enfermedades a ser descubiertas en procedimientos masivos (entre ellas seguramente la enfermedad de Huntington)[21], el riesgo de que aumente la lista a otras debe alertarnos seriamente, pues "el futuro es para todos -paradójicamente, como en el ámbito de los seguros- incierto e imprevisible".[22]

Desde una visión económica, el beneficio de las aseguradoras es notorio, dado que se les permite rentabilizar el uso comercial de determinada información genética. Pero desde la perspectiva humana, ¿qué?...Se afirma que los portadores de determinados genes, proclives por ejemplo a desarrollar una determinada enfermedad, pueden verse obligados a pagar pólizas de seguros con primas que se incrementan hasta el 300%.[23] Pero no es este número el que debe preocuparnos. El sólo hecho de que la prima se vea aumentada para ciertas personas, aunque mínimamente, trae aparejada una evidente discriminación que rompe con el derecho a la igualdad consagrado en todas las declaraciones y tratados internacionales. Incluso muchos podrían quedar excluidos si las compañías estimaran que el historial genético del asegurado constituye un riesgo de una magnitud tal que permite calcular una dudosa rentabilidad.

Considero que a la hora de compatibilizar estos intereses contrapuestos, debe siempre primar el interés mayor, o lo que es lo mismo, el bien común, el bien de todos nosotros. Han existido, existen y existirán a lo largo de los tiempos, muchísimas formas de discriminación, motivos de raza, religión, sexo, etc., pero es nuestra tarea poner la máxima dedicación a los fines de evitar una nueva modalidad de segregación entre los humanos, y que hemos dado en llamar PORTACIÓN DE GENES...

- DERECHO A LA INTIMIDAD

El derecho a la intimidad también ha sido conceptualizado como el derecho a la privacidad, y es aquel que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y su conducta dentro del ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones que pueden provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda al orden público, a la moral, ni perjudique a terceros.[24]

El quedar expuesto a los ojos de terceros en su intimidad biológica más profunda es una de las objeciones más fuertes que se debe plantear al momento de utilizar tests genéticos como requisito previo a la contratación de un seguro de vida.

Muchas esferas de la vida del hombre están sujetas a la intromisión de terceros, por lo que siempre ha sido una labor de gran dificultad, la preservación de la intimidad del ser humano. Podemos dar una definición propia de la intimidad como aquella esfera privada de la vida del hombre, ajena a la invasión de sujetos extraños a la relación del hombre consigo mismo. Sostenemos que esta privacidad debe igualmente manifestarse en el aspecto genético, que constituye la verdadera esencia biológica del hombre.

Es así que los tests genéticos estarían revelando información extremadamente personal, a lo que se le suma el riesgo de que los datos obtenidos sean difundidos alterando así la vida de la persona implicada como la de su familia. De esto a la creación de grandes bases de datos en las que se pueda acceder rápidamente a la información genética de determinada persona, habría un trayecto no muy largo que, al ritmo de los adelantos actuales, no tardaríamos mucho en recorrer. Así, ya no nos quedaría más que "nosotros y nuestras circunstancias"...Ya todo estaría develado, hasta nuestros propios genes. ¿Dónde está entonces el límite, qué era eso que tiempo atrás algunos dieron en llamar derecho a la intimidad?

REFERENCIAS NORMATIVAS

Respecto a la protección de la intimidad de la persona con relación al Proyecto Genoma Humano, existen numerosas recomendaciones elaboradas por distintos organismos nacionales e internacionales, que carecen de carácter vinculante pero constituyen un importantísimo aporte en esta materia, y sirven de base para futuras legislaciones. Entre ellas podemos destacar la Declaración sobre Genoma Humano del Comité Internacional de Bioética (CIB) de la UNESCO, del año 1995, en la que se establecen los siguientes principios:

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El proyecto debe respetar los derechos humanos en general, la autonomía de la voluntad y principio de solidaridad.

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No se puede discriminar a nadie por sus características genéticas.

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Cualquier daño tendrá reparación.

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Proclama la intimidad de nuestra constitución genética.

En 1997, también en el seno de la UNESCO, se sancionó la "Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos", la que reconoce que deberá respetarse el consentimiento informado, así como la libertad de decisión respecto a la no-información (art. 5) y la protección de la confidencialidad (art. 7).[25]

En cuanto a la legislación argentina, nuestra Constitución Nacional posee normas que tiene aplicación en estos temas, a saber: igualdad ante la ley (art. 16), amparo (art. 43), jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre los derechos humanos y la Convención Internacional sobre los derechos del niño (art. 75 inc. 22)

En la Provincia de Buenos Aires la ley 11.044 (Adla, LI-A, 1063), prescribió que toda investigación relacionada con seres humanos deberá ajustarse a criterios de respeto de su dignidad y protección de sus derechos y bienestar, y ser fundada en parámetros éticos y científicos, lo que queda a consideración de comités de ética.

El art. 12 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que "La ciudad garantiza ...el derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte inviolable de la dignidad humana".

Asimismo, debemos tener en cuenta que el artículo 1071 del Código Civil[26] rechaza expresamente el ejercicio abusivo de los derechos, lo cual deberá ser tenido en cuenta no sólo en lo que hace a la actuación de las compañías de seguros, sino también del asegurado mismo. Como bien nos explica Llambías, “procede afirmar con fuerza los derechos subjetivos porque de su reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana”. Pero a continuación, nos aclara que “no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia o se desvíen del fin para el cual han sido reconocidos, y se utilicen, en cambio, como armas de agresión para sojuzgar y explotar a los demás”.[27]

A pesar de los antecedentes mencionados, sostengo que es menester dictar una legislación específica referente a la utilización de tests genéticos en el ámbito de los seguros de vida. Para no dar lugar a confusiones o interpretaciones diversas basadas en posturas subjetivas provenientes del mencionado conflicto de intereses existente, es necesario que surja una prohibición expresa, aunque, como analizaremos más adelante, con algunas salvedades.

 

INSTITUTO DE LA RETICENCIA

El art. 5, primera parte, de la ley de seguros 17418, establece lo siguiente: "Toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aun hecha de buena fe, que a juicio de peritos hubiera impedido el contrato o modificado sus condiciones si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato". Nos enseña Halperín que el asegurador debe conocer todas las circunstancias que influyen en la apreciación del riesgo. Esta información no es una declaración de voluntad, sino una declaración de conocimiento, siendo su fin aportar ese conocimiento al asegurador.[28] En caso de que el asegurado hubiere actuado con dolo o mala fe (reticencia dolosa), como sanción, el asegurador percibirá las primas de los períodos transcurridos y del período en cuyo transcurso invoque la reticencia o falsa declaración (art. 8). Asimismo, y en base al principio de conservación del contrato, la ley autoriza el reajuste del mismo, debiéndose cumplir los siguientes extremos en los seguros de vida:

- que el contrato fuese reajustable a juicio de peritos.

- que la anulación cause un perjuicio al asegurado (v.g., su estado de salud no le permitiría contratar otro seguro).

- que el asegurador lo aceptaría dentro de su práctica comercial, es decir, que asume riesgos de esa clase.

Por otro lado, si se produce el siniestro antes de alegarse la reticencia, el asegurador deberá pagar reducida la prestación en las condiciones expresadas (art. 7).

A partir de estos conceptos iniciales, debemos analizar la posibilidad de que las personas abusen del sistema de seguros a sabiendas de cierta predisposición genética a padecer enfermedades. Es decir, alguien podría utilizar un test genético como un elemento determinante que lo decida a contratar un seguro por sumas siderales, y es así como se estarían invirtiendo los papeles, de manera que las compañías de seguros pasarían a ser víctimas de un fenomenal fraude, el cual recaería, en definitiva, en toda la mutualidad.

Es así que debemos remitirnos a la regla básica sobre la que se asienta el contrato de seguro: la buena fe, dado que "la protección del derecho a la intimidad de las personas, puede de manera alguna justificar la mala fe del asegurado".[29] Esto puede resumirse con el principio básico que debe guiarnos en todos los ámbitos de la vida: nuestros derechos terminan cuando empiezan los derechos de los demás. No podemos ampararnos en una constante y obsesiva defensa del consumidor de seguros sin considerar que éste puede ser quien emplee los resultados de las nuevas biotecnologías en su propio provecho y en detrimento de la contraparte. Debemos recordar la creciente importancia de las empresas de seguros en las economías modernas, de manera que "una incidencia muy negativa en la performance de una compañía aseguradora puede ocasionar su insolvencia y afectar a los asegurados y a los accionistas que participan de las ganancias (muchas veces detrás de una gran empresa se atisba a pequeños inversores) con legítimos intereses".[30]

Es por ello que coincido plenamente con las bases interpretativas sentadas durante el 4° Congreso Interdisciplinario "Los profesionales, la responsabilidad y el seguro en el Siglo XXI: nuevas tendencias. El Proyecto Genoma Humano". Entre ellas se destacan las siguientes:

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Debe prohibirse a los aseguradores exigir exámenes genéticos previos a la contratación de un seguro de personas;

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Si el eventual asegurado se realizó un examen genético, previo a la contratación de un seguro de personas, y preguntado por el asegurador omite la respuesta afirmativa, incurre en reticencia dolosa;

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Si el asegurado contesta en forma afirmativa, deberá entregar los resultados del examen genético a su asegurador;

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Este deberá manejarlos en forma estrictamente confidencial e informar al asegurado las condiciones bajo las cuales el riesgo es asegurable;

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El asegurador deberá comportarse razonablemente a la hora de establecer las tarifas;

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La razonabilidad para establecer las tarifas deberá surgir de la suma asegurada y de la acreditación, por parte del asegurador, de la relación entre la condición genética y las consecuencias a largo plazo para el asegurado.

Estas pautas solucionan armoniosamente el conflicto de intereses al que hemos venido haciendo referencia a lo largo del presente trabajo, y deben ser considerados, en mi opinión, como principios rectores a los efectos de una futura legislación en la materia.

 

REFLEXIONES

Muchos podrán alegar que las aseguradoras tiene el derecho de no ver agravados sus riesgos, contratando con personas cuyo análisis genético revela una futura enfermedad. Pero a qué agravamiento nos referimos si se seguirán dando los mismos riesgos que las compañías han asumido hasta la fecha... Es decir, la situación se mantendrá como hasta ahora, nadie saldrá perjudicado. En todo caso, las estaremos privando de un beneficio en particular, que redundaría solo a favor del asegurador. Este posible beneficio se contrapone a los "enormes" perjuicios que significarían para las personas deseosas (o más bien necesitadas) de conseguir un seguro.

Por definición, los seguros se han fundado en las experiencias siniestrales pasadas, sin saber qué iba a ocurrir en el futuro, sino suponiéndolo y, obviamente, sin realizar ningún tipo de análisis de ADN.[31] Ahora bien, ¿qué sucedería si los avances no hubiesen permitido el estudio del genoma? ¿Acaso llegaría un punto en que las empresas aseguradoras ya no puedan afrontar los riesgos y deban cesar con su actividad? O siendo más concretos, ¿constituye la actividad aseguradora una simple asunción de riesgos infinitos sin compensación económica alguna? Si esto fuera así, seguramente no estaríamos hablando de un conflicto de intereses...

Es postura dominante, y en ella debemos centrar nuestra atención, "que mientras mayores sean las consecuencias de las investigaciones genéticas, habrá mayor incidencia de ésta en la identidad personal de los individuos, y para proteger la dignidad de los seres humanos se necesitan controles sociales y jurídicos que realmente sean la garantía de los ciudadanos de que la información genética se utilizará en su favor y no en su perjuicio".[32]

 

CONCLUSIÓN

Como primera observación, puedo afirmar que la decodificación del Genoma Humano constituye, sin lugar a dudas, un avance de grandes dimensiones, tanto a nivel científico y económico, como así también en lo que hace al incremento de la potencialidad genuina del hombre para las grandes empresas. No obstante, y como lo he venido desarrollando a lo largo del presente, es preciso regular, lo antes posible, algunas cuestiones que no pueden quedar libradas al azar.

El empleo de tests genéticos en los contratos de seguros puede tener implicaciones no sólo a nivel contractual, sino, y quizás lo más importante, inmiscuirse en "zonas reservadas" del ser humano. No nos encontramos frente a una trivialidad; son nuestros derechos los que se encuentran en juego.

Es por ello que propongo una prohibición rotunda a la exigencia de dichos análisis. Éstos podrán ser de mucha utilidad para el hombre, como por ejemplo para predecir y estar alerta frente a ciertas enfermedades, pero no en lo que hace al perfeccionamiento del contrato de seguro como institución jurídica y económica.

Bajo esta primera certeza, es adecuado también clarificar la solución propuesta frente al caso de tests en poder del posible asegurado y su utilización en conveniencia propia, burlando así el deber de información que le impone la misma ley de seguros. En lo que respecta a esta última hipótesis, pienso que la mejor alternativa es recurrir a la figura de la reticencia dolosa, con las consecuencias, ya analizadas, que dicha conducta traería aparejadas.

Quizás podamos hacernos muchas preguntas...¿"Se cumplirán las profecías de George Orwell en 1984"?[33]; ¿Cuánto tiempo se tardará en esperar de nosotros que portemos una tarjeta con un "chip" que nos descifre ante el agente de seguros...?[34] Las respuestas, paradójicamente, están en nuestros propios genes...

 

BIBLIOGRAFÍA

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ARTÍCULOS DE DOCTRINA EN PÁGINAS WEB

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- Peña Arias, Dileiny Dolores, "Genoma humano. El rol del derecho"- http://www.coladic.org.ar/congreso_argentina_2001/ponencias/0019.doc

- Rivera López, Eduardo, "El derecho a la salud y la información genética. Aspectos éticos y jurídicos." - http://aaba.org.ar/bil70p41.htm

- Zamudio, Teodora, "Proyecto genoma humano y sus implicaciones" - http://www.prodiversitas.bioetica.org/nota23.htm

 

 


NOTAS:

[1] "The Genome Triumphs in World Vision", Francois Sergent, New York Times, 27 de junio del 2000.

[2]  Mae Wan Ho, "Genoma Humano: el mayor negocio que ha visto la humanidad"- http://www.biodiversidadla.org/article/articleview/2313/1/19/

[3] Halperín, Isaac, "Contrato de seguro". Buenos Aires, Depalma, 1966, p. 33.

[4] Halperín, Isaac, "Lecciones de seguros". Buenos Aires, Depalma, 1978, p. 105.

[5] Ardiles, Verónica, "Genoma y contrato de seguro"- http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PUBLICO/genoma-seguro.htm.

[6] Sierra, Andrés, "Genoma humano y derecho de seguros", Rev. JA, t. 2001 II, p. 925.

[7] Artículo 2051 Código Civil: "Los contratos serán aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto".

[8] Halperín, Isaac, op. cit., p. 10.

[9] En tal sentido, Bolatti, Carola Elisabet. "El genoma humano y el contrato de seguros". Disponible en Cátedra de Biotecnología, Biodiversidad & Derecho, sección Monografías. http://www.biotech.bioetica.org/tb5.htm

[10] Garrido, Roque Fortunato y Zago, Jorge Alberto, "Contratos Civiles y comerciales", Parte General. Buenos Aires, Editorial Universidad, 1998, p. 542.

[11] Silva, Alicia Alejandra, "El genoma humano y los contratos de seguros. Una cuestión de conflictos de intereses", en Cuadernos de Bioética N° 0, Ed. Ad Hoc, 1996.

[12] Berberich Kerstin: "¿Ampliación de la selección de riesgos en el seguro de vida en relación con las pruebas genéticas?", en El derecho ante el Proyecto Genoma Humano, vol. III, p. 77, Fundación BBV.

[13] Borda, Guillermo A., "Manual de derecho civil", Parte General. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, p. 171.

[14] Según Sobrino, Waldo Augusto R., "Internet y alta tecnología en el derecho de daños". Buenos Aires, Editorial Universidad, 2003, p. 84.

[15] Según Silva, Alicia Alejandra, op. cit.

[16] Kuyumdjian de Williams, Patricia, Ponencia: "Proyecto Genoma humano y el derecho a la intimidad"- http://www.aaba.org.ar/bi170p23.htm

[17] Hernandez Yago, José, "El proyecto del genoma humano", Cuadernos de Bioetica. 1994/4°, citado por Kuyumdjian de Williams Patricia, op. cit.

[18] Sobrino, Waldo Augusto R., op. cit., p. 99

[19] Kuyumdkian de Williams, Patricia, "Proyecto genoma humano y sus implicancias. Aspectos jurídicos", La Ley 2001-B, p. 1121.

[20] Según Peña Arias, Dileiny Dolores, "Genoma humano. El rol del derecho"- http://www.coladic.org.ar/congreso_argentina_2001/ponencias/0019.doc

[21] Patología neurológica, degenerativa e irreversible, que se manifiesta hacia los 40 años.

[22] Zamudio, Teodora, "Proyecto genoma humano y sus implicaciones" - http://www.prodiversitas.bioetica.org/nota23.htm

[23] Datos según Blázquez, Javier, "Genética, seguros y sociedad", La Nación, 18 de noviembre de 2000.

[24] Messina de Estrella Gutierrez, Graciela, "Bioderecho". Bs. As., Abeledo Perrot, 1998. Esta autora sostiene que el bioderecho está presente en todas las ramas del Derecho que, manteniendo sus respectivas áreas, debe atender los desafíos de la biología, ubicando dentro del Derecho comercial, la cuestión de la validez o invalidez de la utilización de las pruebas genéticas como requisito previo a la contratación de seguros de vida o asistencia sanitaria.

[25] Kuyumdjian de Williams, Patricia, op. cit.

[26] Artículo 1071 "in fine" Código Civil: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

[27] Llambías, Jorge Joaquín, “Código Civil anotado”, tomo II-B. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, p. 299.

[28] Halperín, Isaac, op. cit., p. 32.

[29] Silva, Alicia Alejandra, op. cit.

[30] Zamudio, Teodora, op. cit.

[31] Sobrino, Waldo Augusto R., op. cit., p.96.

[32] Peña Arias, Dileiny Dolores, op. cit.

[33] Sobrino, Waldo Augusto R., op. cit., p. 87. Este autor se refiere a los pensamientos de George Orwell, quien anunciaba una futura sociedad donde todos los movimientos y actividades fueran vigilados y conocidos por el Estado, el Gran Hermano. Era casi imposible, para el ciudadano común, realizar cualquier tipo de actividad que no estuviese supervisada y controlada por el "Ministerio de la Verdad".

[34] Mendía de Coria, Ana M., "El proyecto genoma humano. La caja de pandora". - http://www.almargen.com.ar/sitio/seccion/tecnologia/genoma

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Colección: Derecho, Economía y Sociedad

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Última modificación: 09 de Marzo de 2007

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