Catálogo de la Colección "Derecho, Economía y Sociedad" Sitio Oficial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires

Regulación jurídica de las biotecnologías

Curso dictado por la Dra. Teodora Zamudio

Equipo de docencia e investigación UBA~Derecho

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Paternidad y genética


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Por respeto intelectual los trabajos presentados por los alumnos se reproducen antes de las correcciones y/o discusión con los docentes.

 

Por Valeria Villalba Fernández

 “ Si no hay intimidad no habrá nada”

Alvarez Cienfuegos

 

Introducción:

Conceptos Previos:

Objetivos del Proyecto de Investigación:

La prueba de ADN, para determinar la paternidad en los casos de filiación extramatrimonial, regulación en la República Argentina:

El derecho a la intimidad en Argentina:

Conclusión:

Bibliografía:

 

Introducción:

Es dable destacar la relevancia que tiene en la actualidad la prueba biológica de ADN,  en los juicios de filiación, se debe considerar que a partir de la sanción de la ley 23.264 se ha receptado, en esta materia el principio de la verdad biológica. Este criterio ha sido recogido en los artículos 244, 252, 253, 255, 256, 262, 263 del Código Civil. Hoy en día la filiación ya no se asienta en la voluntad de las partes, sino en la realidad de la naturaleza, esto ha sido posible  con la aparición de procedimientos científicos que permiten establecer con certeza la realidad del vínculo biológico. Precisamente uno de estos procedimientos técnicos de mayor relevancia en nuestros días, por su rigor científico es la prueba de ADN. Es tal la importancia de esta prueba en los casos de paternidad discutida o ignorada que la propia ley establece una sanción en caso de negativa a someterse a los exámenes y análisis, consistente en el  indicio contrario a la posición sustentada por el renuente que en definitiva constituye una verdadera presunción legal en contra del mismo (artículo 4° Ley 23.511)  Ello ha sido interpretado tanto por la jurisprudencia como por la doctrina de manera pacífica. En relación con el grado de certeza de esta prueba, en casos de inclusión (que sea el verdadero padre o hijo), la exactitud de esta técnica permite alcanzar un porcentaje del 99,999%, es decir, que el resultado es concluyente y de esta manera es receptado y aplicado por los jueces en sus resoluciones. Las aplicaciones del análisis de ADN para la determinación de Paternidad o Maternidad son variadas, pero en general y en la práctica se reducen a los casos de paternidad discutida o ignorada y aquellos en que, como el abandono de niños, robos y/o sustituciones de bebé se desconoce la maternidad. El análisis que pretendo realizar en este trabajo es de los  casos  reclamación  la filiación extramatrimonial contra el presunto padre biológico (varón) y la prueba de ADN para determinar su supuesta paternidad teniendo en cuenta las disposiciones legales referentes al derecho a la intimidad ( del presunto padre) y su dignidad humana como fundamento para negarse a la mencionada prueba biológica.

 

Conceptos Previos:

ADN: el ADN  ( ácido desoxirribonucleico)es una sustancia química que se encuentra en el núcleo de todas las células del cuerpo y permanece invariable; por ello en la actualidad es muy usado en ciencia forense como una herramienta fundamental para la determinación del vinculo filial ya que del ADN proviene el 50% del óvulo materno y el 50% restante, del espermatozoide paterno, razón por la cual es muy utilizado en la determinación del vínculo de filiación.  la función del ADN dentro de la célula es transmitir los caracteres hereditarios y esto lo realiza 'ordenándole' a la célula (codificando) que fabrique determinadas proteínas. A un sector de la cadena de ADN que codifica la fabricación de una proteína se la denomina "Gen'; por ejemplo, el color de los ojos, color del pelo, grupo sanguíneo, etc., son manifestaciones de los genes que poseemos. Los genes, al pertenecer todos los seres humanos a la misma especie son poco variables y constituye sólo un pequeño porcentaje de la información contenida en la molécula de ADN; la restante, incluye sectores que pueden exhibir un cierto grado de variabilidad entre los individuos, en consecuencia: 'todos los seres humanos tenemos sectores del ADN en común y otros que no lo son'. El llamado Análisis de ADN o 'Huellas Digitales Genéticas' es un conjunto de técnicas utilizadas para detectar sectores en la cadena de ADN que son variables en la población. La elección de la técnica a aplicar estará determinada por la cantidad y calidad del ADN presente.

Filiación: es el vínculo jurídico, determinado por la procreación, entre los progenitores y sus hijos

Intimidad: el derecho a la intimidad constituye uno de los contenidos principales del derecho a la dignidad. El derecho a la intimidad es la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera de espacio  privativo o reducto inviolable de la libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio estado, mediante  intromisiones de cualquier signo. El reconocimiento de este derecho  presupone las condiciones básicas para que el hombre pueda desarrollar su persona y su individualidad en inteligencia y libertad. La  intimidad la percibimos como un derecho inherente a la persona, que no debe conquistarlo para poseerlo, ni se pierde por desconocerlo. Más bien se percibe como una característica propia del ser humano por el mero hecho de serlo. Este derecho, que en muchas Constituciones como la nuestra tiene rango de derecho fundamental, tiene sus raíces en el derecho al respeto y la libertad de la persona, que se encuentra en la base de todo tipo de convivencia y de relaciones humanas. La intimidad constituye un derecho de la personalidad.

Dignidad: en general y en el caso del hombre, es una palabra que significa valor intrínseco, no dependiente de factores externos. Algo es digno cuando es valioso de por sí, y no sólo ni principalmente por su utilidad para esto o para lo otro. Esa utilidad es algo que se le añade a lo que ya es. Lo digno, porque tiene valor, debe ser siempre respetado y bien tratado. En el caso del hombre su dignidad reside en el hecho de que es, no un qué, sino un quién, un ser único, insustituible, dotado de intimidad, de inteligencia, voluntad, libertad, capacidad de amar y de abrirse a los demás.

Dignidad como valor humano: es el valor que se le reconoce al ser humano por el solo hecho, valga la redundancia, de ser humano. En el campo de los avances biotecnologicos es necesario no reducir a los individuos a sus características  genéticas y que se respete su carácter único y su diversidad, para preservar esa dignidad humana.

 

Objetivos del Proyecto de Investigación:

- Determinar si de acuerdo a nuestra normativa vigente en nuestro país referida al derecho a la intimidad y teniendo en cuenta la dignidad humana de la persona es constitucional la presunción contenida en  El art.  4° la ley  23.51, ley BNDG que en cierta manera obliga al demandado en juicio de filiación a someterse a la prueba biológica de ADN.

- Otra propuesta referente al tema de la prueba de ADN en los casos de reclamación de la filiación extramatrimonial contra el presunto padre biológico (varón), seria cotejar la legislación referida al tema de  los países latinoamericanos y compararla con la nuestra, objetivo que para este trabajo no logre porque me fue temporalmente imposible.

La reclamación de la filiación extramatrimonial en el derecho argentino:

La reclamación de la filiación extramatrimonial  es una acción que tiene el hijo o su/s representante/s legal/es para reclamar su filiación, en el caso invocado, la acción que tiene el hijo para reclamar el reconocimiento paterno.

- Normas aplicables, sujetos involucrados:

En el supuesto planteado tenemos como norma aplicable al art. 254, 2°  párrafo,  del Código Civil, este establece “ Los hijos pueden también  reclamar  filiación extramatrimonial contra quien considere su  padre o su madre. En caso de haber fallecido alguno de los padres, la acción se dirigirá contra sus herederos universales”

Esta acción  podrá ser promovida  por el hijo en todo tiempo.

-Los sujetos involucrados en el caso en análisis son: 

El hijo quien en este caso tiene legitimación activa, para reclamar el reconocimiento de su presunto padre; Y

El presunto padre biológico que es contra quien se ejerce esta acción, legitimación pasiva.

 

La prueba de ADN, para determinar la paternidad en los casos de filiación extramatrimonial, regulación en la República Argentina:

La prueba de ADN es una de las pruebas biológicas más precisas de las que existen hasta la actualidad. Su examen permite obtener una huella  genética del individuo a partir de una muestra de sangre, semen, cabello u otro tejido cualquiera. Analizando las secuencias del ADN puede establecerse con exactitud absoluta la herencia genética, superando los margenes de duda de la prueba de Histocompatibilidad ( HLA).

La negativa a someterse a la prueba de ADN como a cualquier otro tipo de prueba biológica en los supuestos de reclamación de filiación tanto matrimonial como extramatrimonial, hará presumir el acierto de la posición contraria a la que sostiene en juicio a quien se niega a las pruebas, pues ninguna otra actitud en principio, puede justificar esa actitud, cuando se esta discutiendo  el estado de familia de una persona.

Esta presunción se encuentra legislada en la ley 23.511 que organiza el Banco de Datos Genéticos, que en su art. 4° establece: “ Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable. Se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas  científicas en la  materia, la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario  a la posición  sustentada por el renuente.

Los jueces nacionales requerirán ese examen al BNDG admitiéndose el control de las partes y la designación de consultores técnicos. El BNDG  también evacuará los requerimientos  que formulen los jueces provinciales según sus propias leyes procesales.

Se discute si la presunción que establece la ley 23.511 en su art. 4° es inconstitucional, pues colisiona con el derecho constitucional consagrado en el art. 18 CN: “ nadie esta obligado a declarar contra si mismo”. Otra doctrina dice que la argumentación anterior no es válida, pues si bien la garantía  es operante en materia penal, en estos casos esta en juego, por otra parte el derecho a establecer la propia identidad, también garantizado por la Constitución, sobre todo después de la incorporación de las declaraciones y tratados internacionales que enumera el art. 75 inc. 22 de la CN, incorporados con la reforma constitucional de 1994, en especial el art. 7° de la convención sobre los derechos del Niño, ratificada por la ley 23.849.

Hay casos excepcionales  en los que no resulta un indicio la negativa en contra del demandado,  cuando  por razones de salud del individuo, pueda ser aceptable esa negativa.

 

El derecho a la intimidad en Argentina:

Si bien nuestra Constitución no menciona expresamente al derecho a la intimidad, en diversas disposiciones de ella se contemplan aspectos parciales de aquel, de cual se infiere que los redactores de la constitución nacional lo tuvieron presente así por ej: el art. 18 de la CN de las garantías prevé algunas de  sus aplicaciones más frecuentes; La inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y de los papeles privados delegando en el congreso establecer “en que casos y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”.

El derecho a la intimidad también es mencionado en la primera parte del art. 19 de la CN, “que se refiere a las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden o a la moral pública ni afecten los derecho de terceros”. De acuerdo a este articulo el limite a la intimidad estaría dado por el orden o la moral pública y el perjuicio a un tercero.

El art. 1071 bis del Código Civil, incorporado por la ley 21.173, protege la intimidad de las personas que fueren mortificadas en sus costumbres o sentimientos, difundiendo su retrato o su correspondencia, o perturbando de cualquier modo su intimidad, en caso del que el hecho no fuere delito de derecho penal, obligando al infractor a cesar en su actividad, a indemnizar e incluso a publicar la sentencia, si esta medida fuera procedente para una adecuada reparación.

Nino distingue entre la intimidad y la privacidad para él la primera constituye la faceta de la personalidad exenta de conocimiento e injerencias por parte de los demás. Y entiende por privacidad la posibilidad  irrestricta de realizar acciones privadas, osea acciones que no dañan a terceros y           que, por lo tanto, no son objeto de calificación por parte de una moral pública y que mantienen este carácter por más que se realicen a luz del día y con amplio conocimiento público.

 

Conclusión:

Teniendo en cuenta la normativa referida al derecho a intimidad y su relación con la dignidad humana, obligar a una persona a someterse a una prueba biológica para determinar el vinculo filial que tiene con otra persona, seria en principio atentatorio del derecho a la intimidad por que se la estaría obligando a dejar el señorío que tiene sobre su propio cuerpo aunque no lo desee, el ser humano tiene derecho por el  solo hecho de ser humano de disponer de su  propio cuerpo ( art. 33 CN) ,  además tiene derecho a su  integridad física, por lo cual  la prueba de biológica de ADN tomada,  coactivamente atentaría aunque sea mínimamente contra la integridad física de la persona, que no quiere someterse a ella. Por lo tanto considero que es fundamental obtener el consentimiento de la persona para someterla  a este tipo de prueba biológica.  Si bien entiendo que en nuestro sistema jurídico no existen derechos absolutos, y que cuando están  pugna dos derechos como ente caso por un lado tenemos, el derecho al intimidad de la persona que se niega someterse a la prueba biológica de ADN y por el otro tenemos, el derecho a la identidad de la persona que esta reclamando a través de la acción de reclamación de filiación extramatrimonial su vinculo filial, en si su identidad. Considero que el análisis del tema  debe ser más profundo, pero como sucedió  recientemente en el caso de Evelin Vázquez Ferra, cuando se nos presenten estas cuestiones deberemos inclinarnos  a favor de uno o de otro derecho , en este caso se le dio prioridad al derecho a la intimidad de Evelin, quien se negaba a someterse a la prueba biológica de ADN (se supone que ella es hija de desaparecidos) uno de  los fundamentos del  fallo de la CSJN  fue el derecho a no saber o a no conocer su identidad. Por lo cual ante el art. 4 de la ley 23.511  del BNDG personalmente me inclino por no obligar a las personas a someterse  a pruebas biológicas cuando estas no dan su consentimiento, porque en cierta manera se vulneraría su derecho a la intimidad y su dignidad por que se consideraría a las personas un medio para obtener un fin y no un fin en sí mismas, debería serlo. Cabe preguntarse ¿hasta donde los avances biotecnologicos  interfieren  en la intimidad humana?

 

Bibliografía:

Aída Kemelmajer de Carlucci, Roberto López Cabana, Derechos y Garantías en el Siglo XXI, Ediciones Rubinzal Culzoni.

Bosser- Zannoni, Manual de Derecho de Familia.

Miguel Angel Ekmekdjian, Manual de la Constitución Argentina, 2° Edición actualizada, Ediciones Depalma.

Quiroga Lavié- Benedetti- Cenicancelaya, Derecho Constitucional Argentino.

www.biotech.biotetica.org.

www.legislaw.com.ar

www.todoiure.com.ar

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Última modificación: 09 de Marzo de 2007

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