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Regulación jurídica de las biotecnologíasCurso dictado por la Dra. Teodora Zamudio Equipo de docencia e investigación UBA~DerechoActualidad | Normativa | Jurisprudencia | Doctrina |Enlaces |Mapa de carpetas |
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Medicina Prepaga“El contrato de prestación médica prepaga se suscribe entre el beneficiario, que adquiere al adherir al sistema la calidad de socio o asociado, y por otro lado, el ente o empresa prestadora de servicios (que en la mayoría de los supuestos se trata de empresas organizadoras de servicios prestados por terceros)”[1] En cuanto a los análisis genéticos en busca de enfermedades, respecto de la medicina prepaga, distinguiremos dos situaciones: los previos al contrato de medicina prepaga, y los posteriores a ello. Las empresas de medicina prepaga no podrían imponer al individuo análisis genéticos previos al contrato, dado que ello afectaría el derecho a la intimidad consagrado en la Constitución Nacional en su art. 19. Por otra parte, el individuo cuenta tanto con el derecho a conocer sus características genéticas, como asimismo con el derecho a no saber si padece o no una enfermedad genética. Ello encuentra explicación sobre todo en los casos en los cuales no hay cura o tratamiento posible, de arrojar el test resultado positivo, o bien si los resultados del examen no son determinantes. En efecto, con frecuencia los exámenes arrojan como resultado la probabilidad de que se produzca la enfermedad, o, aun con la certeza de que la misma desarrollará, puede no saberse con qué grado de intensidad, o cuándo se manifestará. Dado que dichos exámenes pueden realizarse, no solamente sobre una muestra de sangre, sino también con cualquier muestra de pelo, piel, etc., ello incrementa las posibilidades de realizarlos sin el consentimiento y aún sin el conocimiento del afectado. Puede decirse que un test genético es voluntario cuando concurre el consentimiento previo, informado y libre del sujeto[2]. Cuando el análisis genético es voluntariamente realizado por el individuo, pueden presentarse varios problemas. Uno de ellos sería que la empresa de medicina prepaga puede aprovechar los resultados de los análisis genéticos, quitándole la cobertura médica al contratante. En efecto, si los resultados arrojan que padece alguna enfermedad genética la empresa de medicina prepaga podría quitarle la cobertura, ya sea totalmente –rescindiendo el contrato- o parcialmente –no cubriendo los tratamientos respecto de esa enfermedad en particular-. Ante esta posibilidad, el contratante puede decidir no someterse a dicho análisis, dado que pueden resultar en la pérdida de la cobertura, aun si el no realizárselos va en detrimento de su salud. Se estaría así denegando el acceso a la salud. En el supuesto de que el socio decida realizarse el examen, la posibilidad de que los datos genéticos se difundan a otras personas o empresas, podría generar hechos de discriminación hacia aquél. Por otra parte, es importante para el caso, el concepto de enfermedad preexistente. Enfermedades preexistentes son aquellas que existían antes del comienzo del contrato de medicina prepaga. En una enfermedad de origen genético, cabe preguntarse cuándo comenzó a existir la misma en el contratante, si con la aparición de la anomalía en su genoma, o de sus primeras manifestaciones externas. Definirlo no es ocioso, sobre todo cuando, como por ejemplo, en el caso de la enfermedad de Alzheimer, sus primeros síntomas aparecen usualmente hacia la mediana edad, presentándose hasta entonces la persona, como completamente saludable. Si señaláramos el comienzo de la enfermedad como el de la aparición de los defectos genéticos, deberíamos en la práctica, excluir a la mayoría de estas personas del sistema de salud, ya que, exceptuando el caso en que el niño naciera protegido por la cobertura de la madre y por tanto incluido en ella, en todos los demás nos encontraríamos con personas que no contarían con una cobertura de salud para sus problemas de origen genético, problemas éstos muchas veces importantes, con necesidad de grandes erogaciones para su tratamiento. No se trata de situaciones hipotéticas. La discriminación genética existe hoy. El Consejo Nacional para la Genética Responsable (CRG) ha documentado "al menos 200 casos de discriminación laboral y médica en EE UU". Cálculos extraoficiales sitúan el impacto de la exclusión de los seguros médicos entre 35 y 60 millones de personas, sobre una población de 300 millones[3] En aquel país dieciséis Estados han aprobado legislación para frenar los abusos respecto a los análisis genéticos, pero su protección es limitada. Hubo varios proyectos para establecer una regulación por ley federal, pero no encontraron sanción debido a desinteligencias entre los partidos demócrata y republicano. Internacionalmente, contamos con la Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos, del 11 de noviembre de 1997 la cual establece en su art. 6 el principio de no discriminación genética; así como también con la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos del 16 de octubre de 2003 que en su art. 7 destaca el principio de no discriminación genética, en su art. 8 el consentimiento informado previo al examen genético, y en su art. 14 el principio de confidencialidad de los datos genéticos. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la Ley de Garantías del patrimonio genético humano dispone en su artículo 8º que se prohibe “ a las compañías de seguro, obras sociales, empresas de medicina prepaga o aseguradoras de riesgos del trabajo : a) Solicitar análisis genéticos previos a la cobertura de seguros o servicios de salud b) Requerir, recopilar, canjear o comprar información genética. c) Entregar bajo ningún concepto o condición, información genética a otras compañías de seguros, obras sociales, empresas de medicina prepaga o aseguradoras de riesgos de trabajo, ni a persona o empresa que recopile, publique o difunda información sobre seguros, ni a un empleador respecto de sus empleados.” A nivel nacional hubo un proyecto de ley (tratamiento parlamentario expediente 558-D-2002, de fecha 15/03/02). En la actualidad se presenta como de toda necesidad definir un conjunto de normas mínimas para los contratos de salud, que excluyan la posibilidad de quitar la cobertura a las personas con padecimientos genéticos, tanto prohibiendo el requerimiento de análisis genéticos previos, como el aprovechamiento de los resultados de análisis posteriores, que tenga el efecto de excluir a los enfermos de dicha cobertura; y ordenando asimismo la confidencialidad de la información. SegurosEn cuanto a la utilización de la información obtenida: en el ámbito de los seguros juega un papel importante el problema desde una perspectiva económica el conocimiento derivado del Proyecto Genoma Humano permite rentabilizar rentabilizar el uso comercial de determinada información genética. De hecho los portadores de determinados genes proclives por ejemplo a desarrollar una determinada enfermedad pueden verse obligados a pagar pólizas de seguro con primas que se incrementen hasta el 300% o en algunos casos podrían quedar excluidos si las compañías de seguro estimaran que el historial que el historial genético del cliente asegurado constituye un riesgo que permiten calcular una dudosa rentabilidad, de lo cual se deduce que el beneficio económico de la empresa parece obvio. La posible discriminación puede producirse también de darse esta tendencia en el mercado crediticio. El uso de la información genética se puede evaluar las condiciones genéticas de vida del beneficiario de un crédito bancario o hipotecario para hacer frente a sus obligaciones de largo plazo si se le diagnostica una vida corta a un mutuario pueden condicionar y hasta descartar su crédito porque el asegurador tiene interés en la posibilidad y eficiencia de las pruebas genéticas predicativas al momento de la selección del riesgo, choca este interés de excluir o limitar determinados riesgos con la esfera de la intimidad del potencial asegurado solo en el marco de lo exigible es decir no proporcionar a extraños datos extremadamente sensibles referidos al núcleo de su personalidad. Este planteo pone de manifiesto un conflicto de intereses. Las compañías aseguradoras tienen que lograr la dispersión del riesgo y de tal modo minimizar su impacto adverso en las personas y en los costos totales para la sociedad, es una medición costo - beneficio. La disponibilidad futura de las pruebas genéticas reforzara la confrontación entre las compañías de seguros y los solicitantes. El concepto jurídico del seguro es aquel un contrato oneroso por el que una de las partes(asegurador) espontáneamente asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte(tomador del seguro) por el acontecimiento de un hecho determinado a una prestación apreciable en dinero por un monto determinable o determinado y en el que la obligación por lo menos de una de las partes depende de circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento (Isaac Halperìn, Contrato de Seguro,Depalma,BsAs,1966,pag.33).La finalidad del seguro es la cobertura por parte del asegurador de un riesgo a cambio de una prima que abona el asegurado es que la contingencia contra la que se busca el seguro es universal pero el riesgo potencial para la compañía de seguro viene fijado por el importe de la póliza. La prima es la medida económica del riesgo cubierto, en tanto que de su menor probabilidad y para que el seguro pueda ser tomado a una prima económicamente razonable es legitimo que el asegurador efectué una relimitación con los riesgos mas probables a una prima mas alta, esta relación riesgo costo las enfermedades genética agravan el riesgo del asegurado. Otro punto importante es el contenido del deber de declaración del asegurado cuyo fin último es el conocimiento del asegurador del estado de salud del asegurado para así evaluar el riesgo asegurado. Esto lo llena el potencial asegurado y va anexado a la solicitud del tomador y se complementa con exámenes médicos consentidos por el asegurado, si se niega cierra la negociación, libera de cualquier compromiso al asegurador. El potencial asegurado no tiene obligación alguna de saber al declarar, lo que ignora (sus características genéticas) El potencial asegurado siempre debe obrar de buena fe de manera que si al celebrar el contrato de seguro omite algunos caracteres génicos que influirían de modo relevante sobre el riesgo cubierto pero no tiene obligación de revelarlos cuando no tuvieran una conexión directa con el bien asegurado o violarían el principio de equivalencia. Algunos autores doctrinarios como Stiglis sostienen que si la información genética fuera exigible las primas que abonarían los asegurados no se calcularían sobre el principio de equivalencia y aumentarían de modo constantes hasta que los solicitantes no pudieran pagarla mas. Si el asegurado contara ya con dichos datos genéticos las aseguradoras tendrían un interés legítimo en la distribución de la información de manera simétrica de lo contrario sucedería una perdida actuarial que pondría en riesgo el sistema de seguros. Hay que aclarar que el progreso de la investigación genética no afecta la existencia del seguro porque el análisis genético pondrá de manifiesto gran numero de redisposiciones patológicas del asegurado pero de ninguna manera eliminara la incertidumbre en el cuando se exteriorizará. En la actualidad los avances en el campo de la genética molecular se producen con rapidez, para principios del siglo XXI los científicos habrán investigado los secretos básicos de la genética humana entendido el genoma como la sustancia hereditaria existente en una célula se puede afirmar que en este momento ya es posible hablar del análisis del genoma para obtener informaciones sobre la herencia y entre ellas información sobre la predisposición hereditaria a determinadas enfermedades. Un gen se detecta en el genoma de determinado organismo que puede ser responsable de enfermedades monogeneticas o provocar al interactuar con otros factores la aparición de enfermedades multifactoriales. En cuanto todo es autonomía de la voluntad en el deber de declaración puede ser admisible un acuerdo entre asegurador y asegurado que extendiera el deber del tomador al sometimiento de análisis genéticos necesarios para comprobar su predisposición a enfermedades relevantes siempre que el consentimiento de las partes no este viciado por error, dolo, violencia. Relacionar al proyecto de genoma humano y el derecho de seguros representa un conflicto de intereses ,los intereses de las compañías aseguradoras por un lado que quieren excluir de la póliza determinados riesgos, reducirlos o exigir primas complementarias ;si bien es inmoral que una compañía niegue seguro a una persona con enfermedad terminal también lo seria que esa persona que se le hubiera identificado síntomas previos de esa enfermedad terminal adquiera un seguro por varios millones a tarifa habitual, las aseguradoras o cierran o cobran tarifas mas altas a los demás asegurados no siendo razonable que personas sanas financien el patrimonio de gente con enfermedades mortales actuales o futuras. Selección adversa es la situación que se produce en el seguro de vida cuando un solicitante que es in asegurable o tiene más riesgos que la media trata de obtener una póliza de una compañía a una prima estándar. Por ultimo el principio de equivalencia lograr un calculo de prima lo mas adecuado posible al riesgo o sea que el valor medio esperado es equivalente al pago de indemnizaciones previsto. Los potenciales asegurados pueden no estar interesados en conocer sus datos genéticos sobre posibles enfermedades que puedan impactar en sus sentimientos o emociones. También se debe evitar discriminación entendiendo como tal la negativa a proporcionar una cobertura de seguro que no se encuentre justificada por los hechos y por ultimo minimizar el peligro del uso indebido de datos; es de destacar en la ley de habeas data argentina 25326 prohíbe la transferencia de datos sin el consentimiento del titular libre, expreso e informado que deberá constar por escrito según Art. 5.Ante la falta de regulación legal de estos temas es importante tener en cuenta para futuros debates los siguientes aspectos: las compañías aseguradoras no deberían exigir como requisito para la celebración o modificación del contrato de seguro pruebas genéticas o indagar sobre resultados obtenidos con anterioridad por el potencial asegurado. Si tendrían derecho a preguntar sobre pruebas realizadas con anterioridad por parte del asegurado. También podrían exigir pruebas genéticas cuando graves indicios lo justifiquen o el asegurado tenga que informar de exámenes realizados no en el ámbito del seguro. Por ultimo se debería garantizar la distribución simétrica de la información del las pruebas genéticas del potencial asegurado al momento de la celebración del contrato o la presentación voluntaria de dichas pruebas. También se debe tener en cuenta la declaración de la UNESCO sobre el Genoma Humano en su Art. 6 establece que por motivos o características genéticas nadie será objeto de discriminación pensada para infringir o que de hecho infrinja los derechos humanos, las libertades fundamentales o la dignidad humana. Hay que subrayar que todos estas pautas son importantes para una futura regulación pero desde mi punto de vista sostengo un punto de vista que sucedería si al momento de la celebración del contrato el potencial asegurado aporta pruebas genéticas ya realizados o las realiza con su consentimiento informado previo a la cuales da como resultado ser proclive en un determinado lapso a contraer una determinada enfermedad genética pero también se diagnostica que esa enfermedad futura podría ser curada también mediante las nuevas técnicas de terapias genéticas. Tendría ya el asegurador tantas dificultades para otorgar una póliza sabiendo que esa enfermedad es curable? O el asegurado también también tendría dificultades emocionales para soportar dicho pronóstico génico con dicha curación? Es evidente que con estas nuevas terapias cambian los panoramas, la selección o ampliación de riesgos o la consideración de la prima a cobrar, etc., etc. El Proyecto de Genoma Humano secuenciarlo no fue un objetivo en si sino solo el principio, con la reciente publicación del mapa genético se han localizado unos 30000 genes faltando identificar unos miles de genes mas para finalizar; pero todavía falta determinar exactamente sus funciones, averiguar las condiciones en que se activan y desactivan como interactúan, que proteínas dependen de cada uno, después de secuenciar el genoma e identificar sus genes viene el paso mas importante de describir todas las proteínas humanas. Siempre se sostuvo que el principal fin del Proyecto Genoma Humano era lograr una nueva herramienta terapéutica. Por terapia génica se entiende la administración deliberada de material genético en un paciente humano para corregir un defecto específico; es una técnica mediante la cual se inserta un gen funcional en las células de un paciente para corregir un defecto genético o para dotar a las células de una nueva función. Las terapia génicas se puede utilizar para curar enfermedades hereditarias o adquiridas, antes trataba de corregir la deficiencia genética introduciendo en las células genes normales que realizaran la función que no podía llevar a cabo los genes defectuosos; luego se desarrolló otra modalidad consistente en introducir en las células de un paciente un gen especialmente diseñado para suministrar una nueva propiedad de las células como por Ej. Cuando se le aplico a pacientes infectados con el virus de inmunodeficiencia humana (hiv) causante del SIDA, se trata de introducir en las células sanguíneas del paciente copias de un gen que obstaculiza la replicación del virus, frenando así el progreso de la enfermedad. Las terapias pueden son somáticas (se llevan a cabo en células somáticas) o germinales (se llevan a cabo en células germinales como espermatozoides, óvulos o las células que las originan. Las alteraciones producidas por terapia somática no se transmiten a la descendencia mientras que las producidas por terapias germinales si se transmiten. La terapias genéticas como se ve pueden alterar las condiciones de celebración del contrato de seguro o su modificación si son tenidas en cuenta por las partes pues así como son le dan trascendencia a las pruebas genéticas que pronosticas una enfermedad, la correspondiente terapia que puede curarla puede ser un elemento relevante a la hora de la contratación del seguro. Las A.R.T.Las A.R.T (aseguradoras del riesgo del trabajo) respaldan al empleador en caso de producirse un siniestro (accidente laboral o enfermedad profesional), indemnizando al trabajador damnificado. Como contrapartida, el empleador paga una prima mensual. Así, los empleadores quedan eximidos de responsabilidad civil frente a los empleados y a los derechohabientes de éstos. Las A.R.T. fijan un monto para cada accidente o enfermedad profesional, además de asistencia médica y farmacéutica, prótesis y ortopedia, rehabilitación, recalificación profesional, y servicio funerario[4]. Frente a las afiliaciones a las ART, cabe preguntarse qué sucede en los casos en que una persona tiene una enfermedad genética que se desarrolla o potencia al enfrentarse con un factor ambiental determinado. Por ejemplo, un trabajador tiene un genoma que indica que tendrá la enfermedad de Alzheimer (uno de cuyos primeros síntomas son olvidos) y trabaja manipulando sustancias tóxicas o en un lugar expuesto a radiaciones o en obras a grandes alturas, etc., condiciones éstas en las que un olvido o distracción puede ser fatal. Podríamos creer, fundadamente, que el análisis genético en estos casos se impone como un medio de salvaguardar la salud del trabajador. Sin embargo no podemos soslayar el interés económico de las ART. en ello. ¿Podría en estos casos la ART realizar análisis genéticos que determinen la enfermedad genética o propensión genética a padecerla, y negarse a afiliar al empleado? Pareciera que no. Por una parte, “la ART no podrá rechazar la afiliación de ningún empleador incluido en su ámbito de actuación” (art. 27 de la Ley 24.557). Por otra parte, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, ello está expresamente prohibido por la antes citada Ley de Garantías del Patrimonio Genético Humano. Además, (al igual que en los análisis genéticos previos al contrato de medicina prepaga), ello podría vulnerar el derecho a la intimidad protegido por la Constitución Nacional. Pero aun sin realizar análisis genéticos previos a la afiliación, la ART podría luego negarse a abonar las prestaciones al empleado damnificado por una enfermedad profesional, basándose en que en realidad era una enfermedad que presentaba previamente –desde su nacimiento mismo- y no una típicamente laboral. Queda de este modo sin definir, qué sucede cuando una persona con propensión genética a una enfermedad contrae la misma luego en el ejercicio de su profesión, o qué ocurre cuando la persona contrae una enfermedad profesional o sufre un accidente laboral debido a una suerte de concurrencia causal entre una causa genética y una causa ambiental. Uno de los problemas que se presentan es que la ART podría aumentar la prima ante una persona con características genéticas que incrementen el riesgo de sufrir un accidente o enfermedad laboral. De ser así, difícilmente un empleador contrate un trabajador que incremente sus costos laborales. Estos interrogantes sólo pueden encontrar respuesta en una ley que expresamente prohíba la discriminación genética en tales casos, pues, de no ser así, nos expondríamos al peligro de crear una nueva versión de “muertos civiles” que no tendrían acceso ni al trabajo, ni a la salud, ni a los seguros, etc., violentando de tal modo principios constitucionales.
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