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Regulación jurídica de las biotecnologíasCurso dictado por la Dra. Teodora Zamudio Equipo de docencia e investigación UBA~DerechoActualidad | Normativa | Jurisprudencia | Doctrina |Enlaces |Mapa de carpetas |
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IntroducciónEl presente trabajo está dividido en tres temas principales: recursos genéticos, Antártica y suelo marino. En el primero de ellos hacemos una introducción sobre el tema y su importancia para seguir con el concepto y posterior análisis pormenorizado de algunas cuestiones relacionadas con el acceso a los recursos genéticos. En este análisis pasamos por el nivel constitucional, legal, decretos y resoluciones administrativas, constituciones provinciales, leyes provinciales, tratados internacionales, derecho comparado y finalizamos con una conclusión definiendo nuestra postura sobre el tema y mencionando ciertas cuestiones a tener en cuenta. Tanto Antártica como Suelo Marino son breves reseñas que sirven como introducción para un posterior análisis más desarrollado sobre la cuestión. Objetivos del trabajo
Recursos geneticos3.1) IntroducciónLa ciencia de la genética nació en 1.900, cuando varios investigadores de la reproducción de las plantas descubrieron el trabajo del monje austriaco Gregor Mendel, que aunque fue publicado en 1866 había sido ignorado en la práctica. Mendel, que trabajó con la planta del guisante (chícaro) describió los patrones de la herencia en función de siete pares de rasgos contrastantes que aparecían en siete variedades diferentes de esta planta. Observó que los caracteres se heredaban como unidades separadas, y cada una de ellas lo hacía de forma independiente con respecto a las otras. Señaló que cada progenitor tiene pares de unidades, pero que sólo aporta una unidad de cada pareja a su descendiente. Más tarde, las unidades descritas por Mendel recibieron el nombre de genes. Se entiende como recurso genético todo el material de naturaleza biológica con información genética de valor y/o utilidad real o potencial. Estos recursos son la base de la humanidad, suplen las necesidades básicas y ayudan a resolver los problemas del hambre y la pobreza. Recurso genético es un término que engloba una serie de categorías propias de la biodiversidad, que se pueden sintetizar en tres grupos: la fauna o flora silvestre; las razas o variedades cultivadas y las razas y variedades mejoradas. La biodiversidad silvestre le pertenece al país. Después de la firma de la Convención de Diversidad Biológica, los países tienen soberanía sobre sus recursos genéticos. El país puede, ejerciendo soberanía, negociar, intercambiar o donar sus recursos. Para ello, se establecen leyes y reglamentos de acceso a los recursos genéticos. La diversidad genética de las especies es el material base que les permite responder rápidamente a los cambios que ocurren en el ambiente. La adaptación a estos cambios puede ser no adecuada y la especie tiene problemas que la pueden conducir al camino hacia la extinción. Esto ha sucedido a lo largo de la historia geológica de la Tierra y muchas especies han desaparecido. Si la respuesta es adecuada a los cambios del ambiente la especie sobrevive y desarrolla características especiales, que pueden llevar a una nueva especie. Este proceso se conoce como evolución de las especies y se produce, por lo general, en largos periodos de tiempo. Estos recursos genéticos nativos son de importancia actual para mantener la variabilidad genética de importantes cultivos y crianzas a nivel mundial, especialmente en las regiones tropicales y subtropicales, y adquieren cada vez más importancia frente al desarrollo creciente de la biotecnología. La conservación de estos recursos genéticos y su acceso a terceros países constituyen una ventaja muy clara para negociar en los foros internacionales especializados y para acceder a fuentes de financiamiento. 3.1.1) Variabilidad Genética La variabilidad genética, conocida también como recursos genéticos, se refiere a la variación hereditaria dentro y entre poblaciones de organismos, cuya base está en los cromosomas (ADN) y puede ser manipulada por la tecnología tradicional y moderna (biotecnología, ingeniería genética, etc.). Cada especie viva posee en su estructura celular la información codificada necesaria para transmitir a sus descendientes caracteres especiales, que se conocen como hereditarios, o sea, que se heredan de los progenitores. Los caracteres hereditarios están contenidos en partes especiales de la célula, conformadas por una cadena proteínica muy compleja conocida como ácido desoxiribonucleico (ADN), una molécula linear compuesta de cuatro bases nucleótidas, que se combinan en miles de posibilidades a lo largo del ADN. Cada parte de la cadena del ADN, con una disposición característica de las cuatro bases, se conoce como gen, que es la unidad mínima de la herencia. Cada gen transmite una determinada característica hereditaria (color de los ojos, del pelo, forma de la nariz, etc.). El ADN tiene la particularidad de duplicarse en cadenas iguales cuando la célula se divide. Los genes están ubicados linealmente a lo largo de la cadena del ADN y en los organismos superiores existen hasta 50 000 de ellos. En los seres superiores el ADN de una célula está dividido en unidades separadas llamados cromosomas. Las cadenas de ADN están sujetas a cambios, conocidos como mutaciones, que se producen de diversas formas (por recombinación, por radiaciones, etc.). Estas mutaciones pueden ser letales o dar origen a caracteres de adaptación a las condiciones impuestas por el ambiente (clima, resistencia a enfermedades, etc.), dando una ventaja a los individuos que poseen determinadas características. En la población de una especie no existen dos individuos que tengan la misma e idéntica información genética en el ADN, lo que se conoce como variabilidad genética. Los únicos casos de identidad genética son los gemelos. La domesticación de plantas y animales, a partir de especies silvestres, se inició en diferentes partes del mundo hace unos 12 000 años, cuando grupos humanos recogieron las semillas y capturaron animales, y comenzaron a sembrar y a criar. El cultivo y la crianza impusieron una selección artificial de las plantas y animales, que, a través de los siglos, llevó al desarrollo de cultivos y crianzas modernos, adaptados a ambientes artificiales. Muchas de las especies de las cuales fueron seleccionados los cultivos y crianzas aún sobreviven en condiciones silvestres, al igual que otras especies muy emparentadas con ellas. Los genes de los parientes silvestres contienen características de especial vigor, que pueden beneficiar a las formas domésticas. Desde el siglo XIX se inició un avance científico muy grande en el mejoramiento y la selección de las variedades cultivadas y de las razas criadas, dejándose de lado muchas formas, y hoy la agricultura y la ganadería descansan sobre una base genética muy restringida. Por esto encontramos cinco
categorías de recursos genéticos: Líneas
avanzadas de mejoramiento, mutaciones y otros productos del mejoramiento
genético: son el material básico y las líneas avanzadas de mejoramiento
desarrolladas por mejoradores, donde se incluyen las formas en estudio. No existe ninguna protección para las variedades nativas. Esa es una situación injusta porque, precisamente los agricultores que crearon esas variedades y que las conservan al sembrarlas todos los años en sus propios campos, no tienen ningún beneficio como propietarios. La situación se agrava todos los años porque las culturas antiguas, tradicionales, van desapareciendo por modernización y migración hacia las ciudades. Para solucionar esa situación injusta, la Comisión de Recursos Genéticos de la FAO, adoptó en su reunión de 1989, el concepto de los derechos del agricultor, que a la letra dice: "En la historia de la humanidad, innumerables generaciones de agricultores han conservado, mejorado y hecho utilizable los recursos genéticos. La mayoría de esos recursos provienen de países en desarrollo y la contribución de los agricultores no ha sido aún suficientemente reconocida o premiada." Desde esta reunión de la FAO, se han discutido en muchas oportunidades los mecanismos para hacer efectivo ese deseo. Hasta ahora no hay ninguna idea práctica que pueda hacerse operativa. Tres componentes se requieren para lograr una aplicación cabal del concepto de derechos del agricultor: 1) La extensión de los Derechos de Protección a las variedades nativas. 2) El desarrollo de un sistema que fortalezca las culturas conservacionistas o campesinas. 3) El establecimiento del sistema nacional de Recursos Genéticos para la conservación, caracterización, evaluación y utilización de esos recursos. 3.1.2) Aspecto Económico Las estimaciones anuales sobre el mercado global de productos derivados de recursos genéticos ascienden a 500.000-800.000 millones de dólares estadounidenses (cifras basadas en los siguientes sectores: farmacéutico, medicina botánica, principales cultivos agrícolas, horticultura, protección vegetal, aplicaciones biotecnológicas, cosméticos y productos de cuidado personal). Fuente: “The Comercial Use of Biodiversity” Kerry ten Kate and Sarah A.Laird, Earthscan, Londres, 1999, p.3. La globalización actual de la economía, que en la parte de comercio internacional es regulada por acuerdos internacionales enmarcados en el GATT (General Agreement on Tariffs and Trade), considera un requisito previo para la liberación de los mercados y la eliminación de subvenciones y regulaciones de protección, la aplicación generalizada y universal de los derechos de propiedad intelectual. En el caso de la protección a las variedades vegetales, establece que "los miembros deben proteger las variedades de plantas ya sea con patentes o con un sistema sui géneris". Una protección muy efectiva se puede conseguir si, aplicando precisamente los conocimientos que los nativos tienen de sus variedades, las distinguen de las demás. La variedad debe ser también nueva pero en el sentido comercial, es decir no debe haber sido comercializada anteriormente. Los otros dos requisitos que deben tener las variedades para ser sujetas a protección son, la homogeneidad y estabilidad, requisitos que se refieren sólo a los caracteres distintivos. Es importante tomar en cuenta que la ley no exige que las variedades sean mejoradas o seleccionadas con métodos científicos, ni que tengan un nivel de rendimiento y otras características agronómicas superiores; lo único que exige es que las variedades sean nuevas, distintas, homogéneas y estables. La aplicación de normas para la protección o para patentes a productos derivados de los recursos genéticos podría tener efectos negativos muy serios si no se cuenta con un sistema que asegure la conservación y utilización de los recursos sin restricciones por parte de los agricultores y pobladores de las regiones más diversas del país. La diversidad incluye las diferentes formas en las que se presenta una especie, el número de especies distintas dentro de un ecosistema y el número de diferentes ecosistemas dentro de una región. Pero el mejoramiento de todo sistema requiere que se tecnifique el manejo y la utilización de los recursos genéticos. Sin tecnología difícilmente se logrará superar las limitaciones que actualmente están marginando a esos recursos. La tecnificación trae como consecuencia mayor valor de los recursos. Al valorizarse los recursos, cambia el concepto de propiedad. La Conservación de los recursos genéticos se logra de diversas formas: (Fuente - Estrategia Nacional de Diversidad Biológica) 1) "Ex situ": fuera del ambiente natural en bancos genéticos: para esto se instalan bancos de semillas; bancos de embriones y esperma; cultivo de tejidos, etc. Esta forma es cara porque implica instalaciones costosas de refrigeración y congelamiento. Además, sólo es posible conservar una parte de las variedades existente. 2) "In situ": en áreas naturales o en chacra: para esto se establecen áreas protegidas y se trabaja con las poblaciones locales (agricultores) para conservar el material genético local. Este trabajo implica estudios de las formas y variedades existentes en los diferentes lugares. Implica, también, apoyo y recompensa a los agricultores por el trabajo y esfuerzo que realizan para conservar el material genético. El proceso de selección ha conducido a una alta uniformidad genética, que constituye un peligro ante las epidemias y enfermedades. Los parientes silvestres contienen genes resistentes a plagas y enfermedades; pueden mejorar la productividad; y dar mayor valor nutritivo y buen sabor, entre otras características. Su conservación es fundamental como reserva genética para casos de emergencia y para futuros mejoramientos. Los parientes silvestres y las formas locales, conservadas por comunidades humanas aisladas, tienen un alto valor económico, porque su uso puede incrementar la producción y ahorrar ingentes sumas de dinero en pérdidas por enfermedades y plagas. Por esta razón muchas grandes firmas internacionales buscan con ansiedad este material genético para hacer buenos negocios de semillas y razas nuevas. Los parientes silvestres y las formas primitivas van desapareciendo (erosión genética) y se hace necesario conservar el material genético para posibles usos futuros. Los mecanismos de acceso a los recursos genéticos y al conocimiento tradicional deben asegurar la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica a los países de origen con todo tipo de beneficios, incluyendo beneficios monetarios, transferencia de tecnología, desarrollo de productos de valor agregado y mejora de las economías a favor de nuestros pueblos, particularmente, de nuestras comunidades locales. Es necesario promover la bioprospección y la biotecnología de modo consistente con el uso sostenible de recursos biológicos, de acuerdo con las leyes y políticas nacionales y para prevenir la biopiratería, así como el acceso ilegal a los recursos genéticos y al conocimiento tradicional. Necesitamos continuar promoviendo el desarrollo de un régimen sui generis para proteger el conocimiento tradicional, en base a los derechos de propiedad intelectual y otros instrumentos y mecanismos de naturaleza diferente. 3.1.3) Agrobiodiversidad La diversidad agrícola o agrodiversidad es un concepto que reúne lo relativo a la diversidad biológica para la producción agrícola y comprende los recursos genéticos de plantas y animales, los organismos del suelo, los insectos y otros organismos en ecosistemas manejados o agroecosistemas, y también los elementos de ecosistemas naturales para la producción de alimentos. En consecuencia, sus componentes se refieren a los siguientes elementos: Los organismos del suelo en áreas de cultivo y que son esenciales para la fertilidad, estructura, cualidad, sanidad y los ciclos de nutrientes. Insectos, bacterias y hongos, de ocurrencia natural, que controlan las pestes y enfermedades de las plantas y animales domésticos. Los componentes y los tipos de agroecosistemas (sistemas de cultivos, paisajes, cultivos asociados, suelos, etc.) y que son importantes para la productividad. Recursos silvestres (flora, fauna, microorganismos) del hábitat natural y paisajes, que proveen servicios, como control de plagas y estabilidad de los ecosistemas, importantes para el desarrollo agrario. Los componentes culturales y conocimientos de los agricultores y pobladores rurales para el manejo de los recursos biológicos, como la diversidad de cultivos, los árboles, los suelos, los animales y otros relacionados con la producción de alimentos. Entre los beneficios de la
agrobiodiversidad se pueden señalar los siguientes: Provee estabilidad y sostenibilidad a los sistemas de producción agrícola.
3.1.4) Los recursos genéticos vegetales y la producción agrícola Los cultivos comerciales están sometidos a la acción de factores adversos de origen biótico, como virus, hongos, bacterias, insectos y otras plagas, y de origen abiótico, como sequías, heladas y salinidad, que pueden afectar negativamente la producción y poner en riesgo las cosechas. Los factores adversos de origen biótico pueden controlarse mediante estrategias de manejo del cultivo, por ejemplo, la aplicación de agroquímicos, que puede ir acompañada de labores culturales complementarias como la remoción mecánica de malezas que hospedan plagas y patógenos, o mediante la utilización de formas comerciales (variedades) de la especie cultivada que poseen resistencia genética (es decir, que no se enferman o que no son atacadas por las plagas debido a los genes que llevan) o con tolerancia genética (que se enferman o que son atacadas por las plagas pero, sin embargo, el rendimiento no se ve mayormente afectado en términos económicos). Los factores adversos de origen abiótico, por otro lado, restringen las áreas en las que pueden cultivarse algunas especies o aumentan los riesgos de cosecha. La acción negativa de estos factores puede ser contrarrestada, en algunos casos, con prácticas agronómicas (por Ej., mediante la realización de cultivos protegidos en invernáculo o utilizando fuentes de calor en el campo para evitar daños por heladas, o aplicando riego artificial para suplir las deficiencias de agua) o utilizando variedades con resistencia o tolerancia genética a estos factores. Para que sean efectivas, las estrategias de manejo de los cultivos deben proveer niveles aceptables de control de los factores adversos, ser de fácil aplicación, seguras para el ambiente y efectivas en relación al costo. Con referencia al control de los agentes bióticos adversos, la aplicación de agroquímicos es una práctica que contamina el ambiente y que, en muchos casos, no satisface los otros requisitos. En contraste, el uso de variedades con resistencia o tolerancia genética elimina la necesidad de aplicación de agroquímicos o reduce el número de aplicaciones necesarias para realizar un control efectivo, al mismo tiempo que satisface los otros requisitos; por eso se considera que es una tecnología segura y ‘amigable’ para el ambiente. Principalmente en los países desarrollados, el consumidor tiene una opinión negativa de la agricultura en general, por los efectos nocivos de la aplicación de agroquímicos sobre el ambiente y los residuos tóxicos que pueden quedar en los alimentos. Por eso demanda, cada vez con más fuerza y a través de organizaciones de consumidores que tienen peso en las decisiones políticas, que se eliminen o reduzcan estas prácticas contaminantes, a la vez que está dispuesto a pagar precios más altos por alimentos que considera más sanos y seguros. La relación entre las plantas y los agentes bióticos adversos es dinámica. Constantemente, en las poblaciones de patógenos y plagas aparecen individuos con nuevas constituciones genéticas (genotipos) como consecuencia de la reproducción sexual y por mutación (cambio espontáneo o inducido en el material genético o ADN = ácido desoxirribonucleico). Algunos de estos individuos pueden ser resistentes a los agroquímicos en uso o superar la resistencia o tolerancia genética de las plantas en cultivo, por lo que rápidamente se multiplican y ponen en riesgo la producción. El desarrollo de variedades comerciales es, entonces, un proceso continuo en el que el fitomejorador constantemente tiene que generar nuevos materiales genéticos que no solo reúnan las características deseables desde el punto de vista comercial, culinario y/o industrial, de acuerdo con el uso que se le dará a la producción, sino también desde el punto de vista agronómico, para superar las restricciones impuestas por los factores adversos y asegurar la cosecha. Para llevar a cabo ese proceso, el fitomejorador tiene que disponer de variabilidad genética para los caracteres que desea combinar en una nueva variedad. Las fuentes naturales de variabilidad genética son otras variedades comerciales de la misma especie, materiales avanzados de los programas de mejoramiento genético, especies cultivadas emparentadas, especies asilvestradas (que han sido cultivadas en algún momento pero que en la actualidad crecen en forma espontánea como malezas de otros cultivos, en banquinas o en campos sin cultivar) y especies silvestres. Otras fuentes de variabilidad genética son las mutaciones inducidas por la aplicación de agentes químicos (gas mostaza, ácido nitroso) o físicos (radiaciones ionizantes, luz ultravioleta) y la transgénesis o transferencia de genes de una especie a otra mediante la manipulación directa del ADN utilizando biotecnologías. Sin embargo, las mutaciones inducidas son aleatorias (no se sabe a priori qué genes mutarán ni qué tipo de cambios se inducirán) y la transgénesis, que puede incluso superar las barreras a la hibridación entre individuos de distintos reinos de la naturaleza, se basa en el uso de la variabilidad natural existente. Las especies silvestres han estado sometidas a la acción de factores bióticos y abióticos adversos, en algunos casos por miles de años. Por eso, es posible encontrar en poblaciones naturales algunos individuos que poseen genes de resistencia o tolerancia genética, que pueden transmitirse a las formas cultivadas mediante procedimientos relativamente sencillos (por Ej., transferencia controlada de polen entre plantas). La obtención de una variedad demanda entre 10 y 15 años. Como los materiales genéticos que están en el sistema de investigación y desarrollo van perdiendo su valor a una determinada tasa anual (estimada en alrededor del 7 por ciento) por las contingencias ambientales y las demandas cambiantes de los mercados, se deben incorporar nuevos materiales genéticos de fuentes naturales en aproximadamente la misma tasa para que no haya una depreciación en el sistema. Por eso, la conservación de los recursos genéticos vegetales es fundamental para mantener y mejorar la producción agrícola. La importancia de los recursos genéticos vegetales para la seguridad alimentaria y la agricultura sustentable ha sido reconocida en los máximos niveles políticos del mundo. Los gobiernos de 150 países, entre los que se incluye la Argentina, adoptaron en 1996 un Plan Global de Acción para la Conservación y Uso Sustentable de Recursos Genéticos de Plantas para la Alimentación y la Agricultura (FAO 1996), que presenta muchos desafíos para los investigadores en lo que hace al desarrollo o adaptación de tecnologías apropiadas para el uso de estos recursos. Son prioridades de este plan la elaboración del inventario de los recursos genéticos vegetales así como la caracterización y evaluación de los mismos para que puedan ser efectivamente utilizados en la agricultura y la alimentación con los consiguientes beneficios sociales y económicos. 3.1.5) La Biotecnología Agropecuaria (Fuente: Diario Clarín) "La nueva Oficina de Biotecnología prepara las condiciones para un importante crecimiento de la actividad en el corto y mediano plazo", indica en este artículo el subsecretario de Política Agropecuaria y Alimentos. "Cabe ahora prepararse para el armado de un plan estratégico público-privado para el desarrollo de la biotecnología agropecuaria", afirma. Desde hace cientos de años el hombre utiliza sistemas biológicos, organismos vivos o sus derivados, para crear y modificar procesos o productos, con el fin de emplearlos como medicamentos, alimentos u otras aplicaciones industriales. Las vacunas, las levaduras para hacer el pan, la fermentación para producir quesos o bebidas alcohólicas, son el resultado de la llamada biotecnología tradicional. En el último cuarto de siglo comienza a hablarse de la biotecnología moderna que, además de lo anterior, incluye la certeza científica de poder intervenir sobre el genoma de plantas, microorganismos y animales, con el fin de dotarlos de características que antes no estaban presentes por la sola evolución natural o la hibridación experimental inducida por el hombre. A estos nuevos organismos transformados los llamamos indistintamente "organismos genéticamente modificados", (OGM), u "organismos vivos modificados", (OVM), y a ellos se los denomina comúnmente "transgénicos". La llamada biotecnología moderna da sus primeros frutos en el campo de la salud y, de quince años a esta parte, comienza también a dar resultados en la producción agropecuaria y de alimentos. Las insulinas, la hormona de crecimiento humano, las bacterias para remediar la contaminación del agua, y los cultivos resistentes a herbicidas y plagas, son algunos de sus logros en el marco de este desarrollo científico técnico permanente. Por su parte, la biotecnología agropecuaria es sin duda una actividad reciente. Nuestro país la adoptó en forma temprana, acumulando durante algo más de una década experiencia pública y privada de gran valor estratégico. En 1991, la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos creó la Comisión Nacional Asesora de Biotecnología Agropecuaria, (CONABIA), con el fin de asesorar al Secretario en lo relativo a los OGM y a su bioseguridad. Un año después de su creación estuvo lista la primera regulación vinculada con la liberación al ambiente de microorganismos genéticamente modificados para uso veterinario, y la liberación al medio de organismos vegetales genéticamente modificados, (OVGM). En 1997 se actualizó la normativa de liberación al medio de OVGM, a partir de su impacto ambiental, su aptitud para el consumo humano y animal, y su conveniencia para la comercialización. Al tiempo que nuestro país fue realizando esta experiencia institucional, la evolución de la actividad agrícola mundial registró un fuerte crecimiento en lo que a transgénicos se refiere. En el 2003 el área global sembrada con OGM fue de 67.7 millones de hectáreas, y esto es producto del crecimiento ininterrumpido de la tasa de adopción de estos materiales durante los últimos siete años. (Fuente: informe del Servicio Internacional para la Adquisición de Aplicaciones Agrobiotecnológicas). Argentina, con el 20% de esas hectáreas sembradas, se convierte en el segundo productor, detrás de EE.UU., seguido de Canadá, China, Brasil, Sudáfrica, Australia, India, Rumania y Uruguay. Durante los primeros meses de gestión, mientras analizamos mejoras organizacionales, simultáneamente actualizamos la normativa de 1997 de mayor aplicación en vegetales GM, y aprobamos otra referida a la producción de semilla transgénica no autorizada para su comercialización en Argentina, con el fin de establecer reglas claras para una actividad económica que nos interesa promocionar, bajo un estricto control. El último semestre del año pasado fue prolífico en el relevamiento de la capacidad logística instalada en las empresas que ensayan o producen con transgénicos. En el análisis del marco regulatorio de gobiernos provinciales y municipales, y en la divulgación en distintas ciudades del interior y algunos foros internacionales, de la rigurosa modalidad de trabajo empleada por la SAGPYA, para ordenar este capítulo de la actividad agropecuaria. La Oficina de Biotecnología puesta en funciones desde hace 40 días se creó con el objetivo de mejorar los procesos de evaluación, control y comunicación de las condiciones de bioseguridad, mediante un único circuito que permita articular la formulación de políticas, el análisis de riesgo, la generación y actualización permanente de normas regulatorias, y el seguimiento del control de su implementación. A pocas semanas de la creación de la Oficina de Biotecnología, realizamos un Taller de Implementación de Nuevas Normativas de Bioseguridad. La capacitación contó con técnicos del Instituto Nacional de Semilla, y estuvo dirigida a los niveles gerenciales de trece empresas, que experimentan y producen organismos vegetales genéticamente modificados, en los fundamentos y uso de tres nuevas normativas que las alcanzan a partir de la próxima campaña. Además de completar el equipo profesional en las especialidades de animales pecuarios y peces GM, estamos abocados a la elaboración de los productos programados para el resto del 2004: un Código de «ética en el que se establezcan las obligaciones y los límites, dentro de los que debe enmarcarse el desempeño del personal técnico y de los funcionarios involucrados en la toma de decisiones. Se trabaja en la creación de un Anteproyecto de Ley de Bioseguridad en la Biotecnología, que faculte al Estado a adoptar medidas precautorias y punitivas, con el fin de controlar con extrema rigurosidad el nivel de riesgo en el manejo de OGMs, en resguardo de la salud humana y animal, y la biodiversidad. Se ha previsto además, la implementación de un Sistema de Seguimiento Georeferenciado del Control de la Bioseguridad. Y un Plan Estratégico de Desarrollo para la Biotecnología Agropecuaria y la Acuicultura, que oriente las decisiones ligadas al desarrollo de la actividad, asignando responsabilidades en el cumplimiento de metas discutidas con los principales expertos en la materia. Cabe ahora prepararse para estar a la altura de las nuevas exigencias y seguir trabajando en el armado de un plan estratégico público-privado para el desarrollo de la biotecnología agropecuaria durante la próxima década, que incluya a todos los sectores de la cadena”. 3.1.6) Dificultad a la hora de legislar sobre biodiversidad La heterogeneidad y evolución de la biodiversidad plantean un desafío al Derecho. El reto consiste en proteger la totalidad de la biodiversidad con un criterio unitario, aplicando un mismo sistema de defensa. Se trata de fomentar la conducta de cuidado y prevención en el ciudadano y brindarle la mayor información posible, otorgar una acción, evitar la reducción y amenazas con respecto a toda la biodiversidad en el país. Asegurar la diversidad y supervivencia de todas las especies y el respeto de su hábitat y modo de vida. El objetivo se vería frustrado si, mediante distintas normativas, se intenta proteger por separado a cada tipo de planta o una especie determinada de animales. Esta política legislativa fragmentaria, si bien sería efectiva en la protección de las especies sobre las que recae, no aseguraría la diversidad biológica ni a los seres vivos en su conjunto. Podría pensarse en varios ríos que convergen en una misma desembocadura al mar. Si se intentara contener sus aguas, resultaría más simple construir el dique en la desembocadura común que construir tantos diques como ríos en un punto anterior a aquel en el cual confluyen. Así, en Argentina, podemos encontrar leyes referidas a la fauna, distintas de aquellas que regulan la fauna silvestre. Otras normas recaen sobre los recursos vegetales y otras sobre producciones del agro. Cada normativa crea una autoridad de aplicación y no contempla una necesaria coordinación con las demás. Los únicos criterios unificadores aparecen en lo relacionado a parques nacionales y áreas protegidas y cuando se sancionan leyes marco sobre recursos naturales y el medio ambiente. 3.2) Conceptos básicosRecurso genético: según el Convenio sobre la Diversidad Biológica, “se entiende el material genético de valor real o potencial”. Para el Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos (Decisión 391), “todo material de naturaleza biológica que contenga información genética de valor o utilidad real o potencial”. Para Carolina Lasén Diaz es “todo material genético de valor real o potencial, de origen vegetal, animal, microbial o de otro tipo, que contenga unidades funcionales hereditarias”.[1] Material genético: “se entiende todo material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia” (Convenio de la Diversidad Biológica). Recursos biológicos: “se entienden los recursos genéticos, los organismos o partes de ellos, las poblaciones, o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para la humanidad” (Convenio de la Diversidad Biológica). Acceso: “obtención y utilización de los recursos genéticos conservados en condiciones ex situ e in situ, de sus productos derivados o, de ser el caso, de sus componentes intangibles, con fines de investigación, prospección biológica, conservación, aplicación industrial o aprovechamiento comercial, entre otros” (Decisión 391). 3.3) Derecho Nacional3.3.1) Constitución Nacional Artículo 41 - Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. Artículo 124 - Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico - social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto. Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. El Estado Nacional, por imposición de los artículos 41 y 124 de la Constitución Nacional y por la ley 24375 que aprueba el Convenio de Diversidad Biológica, está obligado, tanto a nivel nacional como a nivel internacional, a dictar normas que fijen los contenidos mínimos en relación a los recursos naturales, biodiversidad y recursos genéticos tal como esta prescripto en el párrafo 3 del articulo 41 CN: “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección…”. Si nos atenemos al principio de jerarquía normativa fijado en el artículo 31 de la Constitución, según el cual, “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859”, sumado a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, podemos señalar que las provincias deben ajustarse a las leyes federales y que a su vez deben estar de acuerdo con la Constitución Nacional y los tratados internacionales. Sin embargo, estas leyes que dicte la Nación deberán respetar asimismo las jurisdicciones locales de cada provincia, dejando un margen de libre administración y legislación en relación a los recursos naturales y genéticos; esta conclusión surge también de que las provincias son soberanas respecto de los recursos naturales, tal como lo establece el artículo 124, segundo párrafo: “Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”. Este mismo principio es aplicado respecto de los recursos genéticos que pudieran provenir de los recursos naturales. Podemos concluir entonces que a nivel constitucional existe la facultad concurrente entre las provincias y la Nación para la regulación del régimen de los recursos genéticos pero reconociendo el dominio originario de las provincias en esta materia. 3.3.2) Tratados internacionales 3.3.2.1) Convenio sobre la Diversidad Biológica El principal tratado referente a los recursos genéticos del cual Argentina es parte es el Convenio sobre Diversidad Biológica. Este tratado fue abierto a la firma en junio de 1992 en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro. El Convenio entró en vigor a finales de 1993, y a principios de 1995 lo habían firmado más de cien países. Los objetivos generales del Convenio son: conservar la diversidad biológica, utilizar una biodiversidad sostenible a largo plazo y compartir lealmente las ventajas del uso de los recursos genéticos (en selección vegetal y biotecnología, por ejemplo). Las dificultades son muchas e imponentes, pero el Convenio constituye el único marco mundial amplio para planificar y emprender las acciones necesarias. En él se declara explícitamente que, aun cuando los países tienen la responsabilidad de la biodiversidad dentro de sus fronteras, la planificación eficaz exige tener en cuenta el contexto mundial y que los países en desarrollo necesitarán el apoyo de todos los demás.[2] Específicamente el artículo 15 de este tratado regula el acceso a los recursos genéticos: 1. En reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional. 2. Cada Parte Contratante procurará crear condiciones para facilitar a otras Partes Contratantes el acceso a los recursos genéticos para utilizaciones ambientalmente adecuadas, y no imponer restricciones contrarias a los objetivos del presente Convenio. 3. A los efectos del presente Convenio, los recursos genéticos suministrados por una Parte Contratante a los que se refieren este artículo y los artículos 16 y 19 son únicamente los suministrados por Partes Contratantes que son países de origen de esos recursos o por las Partes que hayan adquirido los recursos genéticos de conformidad con el presente Convenio. 4. Cuando se conceda acceso, éste será en condiciones mutuamente convenidas y estará sometido a lo dispuesto en el presente artículo. 5. El acceso a los recursos genéticos estará sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos, a menos que esa Parte decida otra cosa. 6. Cada Parte Contratante procurará promover y realizar investigaciones científicas basadas en los recursos genéticos proporcionados por otras Partes Contratantes con la plena participación de esas Partes Contratantes, y de ser posible en ellas. 7. Cada Parte Contratante tomará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, de conformidad con los artículos 16 y 19 y, cuando sea necesario, por conducto del mecanismo financiero previsto en los artículos 20 y 21, para compartir en forma justa y equitativa los resultados de las actividades de investigación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra índole de los recursos genéticos con la Parte Contratante que aporta esos recursos. Esa participación se llevará a cabo en condiciones mutuamente acordadas. Este artículo establece claramente en su punto 1 que es competencia y responsabilidad de los estados nacionales regular el acceso a los recursos genéticos teniendo como parámetro o contenidos mínimos el Tratado sobre la Diversidad Biológica, sus fines, objetivos y principios. La importancia de este tratado radica en el cambio producido a partir de su celebración con respecto a que se deja de lado el principio de que los recursos genéticos forman parte del “patrimonio común de la Humanidad” para declarar y reafirmar la soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales y genéticos y establecer al mismo tiempo la conservación y el uso sostenible, la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados del acceso y uso de la biodiversidad. En todos los instrumentos internacionales, tanto convenios como simples declaraciones, encontramos que todos ellos reafirman la soberanía absoluta de los Estados sobre sus recursos naturales y genéticos pero en ninguno de ellos establece cómo debe ser el régimen interno de cada Estado en relación a la jurisdicción nacional, provincial o local, por ende cada Estado debe establecer su propio régimen en base a las condiciones sociales, geográficas, políticas, culturales y económicas. 3.3.2.2) Directrices de Bonn Las “Directrices de Bonn” constituyen un instrumento más específico dado que regula ciertos aspectos del Convenio anteriormente señalado. Esta norma se refiere específicamente al acceso a los recursos genéticos y a la distribución justa y equitativa de los beneficios provenientes de su utilización. Las directrices de Bonn pueden utilizarse para la preparación y formulación de medidas legislativas, administrativas o estratégicas sobre el acceso a los recursos genéticos y la distribución de los beneficios, así como de contratos y otros arreglos en relación a estos ítems. Las Directrices son un instrumento complementario de otros instrumentos internacionales existentes en campos afines, como por ejemplo, el Tratado Internacional sobre los Recursos Filogenéticos para la Alimentación y la Agricultura de la FAO. Entre sus objetivos se encuentra el fijar un marco transparente para facilitar el acceso a los recursos genéticos y el de proporcionar orientación a las partes en la elaboración de regímenes de acceso. En lo que respecta a la jurisdicción, las Directrices prevén la designación de centros nacionales de coordinación para el acceso a los recursos genéticos cuya misión será informar a los solicitantes de acceso acerca de los procedimientos que deben seguir para adquirir consentimiento fundado previo y condiciones mutuamente convenidas, así como sobre las autoridades nacionales competentes, comunidades indígenas y locales e interesados pertinentes. Establece la posibilidad de crear una autoridad nacional competente, con los fines descriptos anteriormente y con arreglo a la legislación nacional. Se pone de relieve la facultad de crear una autoridad nacional competente y además el respeto y apego a la legislación nacional, dejando a cada estado parte la regulación sobre la jurisdicción en relación al acceso a los recursos genéticos. 3.3.2.3) Tratado Internacional sobre Recursos Filogenéticos para la Alimentación y la Agricultura En términos generales, el contenido central del Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura de la FAO, es el manejo internacional de los recursos relevantes para la alimentación y la agricultura. Sin embargo, las disposiciones encargadas de regular el acceso a dichos recursos y el reparto de los beneficios derivados de su utilización sólo se aplican a un grupo determinado de cultivos. 3.3.3) Leyes Federales 3.3.3.1) Ley 24375 Esta ley es la ley aprobatoria del Convenio sobre Diversidad Biológica. Aprobado el Convenio por el Congreso Nacional[3] paso al Poder Ejecutivo para que éste deposite el instrumento de ratificación, generando así responsabilidad internacional. 3.3.4) Decretos 3.3.4.1) Decreto Nacional 1347/97 Tiene como fundamentos la ley 24375, los decretos 2419/91, 177/92 y 1381/96. Su artículo 1 establece lo siguiente: Artículo 1 -Desígnase Autoridad de Aplicación de la Ley Nº 24.375, que aprueba el Convenio sobre la Diversidad Biológica, a la SECRETARIA DE RECURSOS NATURALES Y DESARROLLO SUSTENTABLE de la PRESIDENCIA DE LA NACION. En su artículo 2 crea la Comisión Nacional Asesora para la Conservación y Utilización Sostenible de la Diversidad Biológica (CONADIBIO), integrada por el titular de la Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable, representantes técnicos del Ministerio de Economía, Relaciones Exteriores, Secretaria de Ciencia y Tecnología y representantes de las provincias que manifiesten su interés por integrar este Órgano Asesor, representantes del sector científicos y académico. El artículo 5 señala las funciones de la Comisión Asesora: Artículo 5 - Serán funciones de la Comisión Nacional Asesora para la Conservación y Utilización Sostenible de la Diversidad Biológica: a) Asesorar a la Autoridad de Aplicación en todos aquellos aspectos relacionados con la implementación de la Ley Nº 24.375 y el Convenio sobre la Diversidad Biológica. b) Proponer y propiciar acciones conducentes al logro de los objetivos y metas contenidas en el Convenio sobre la Diversidad Biológica. c) Considerar y aprobar el Plan de actividades para ser propuesto a la Autoridad de Aplicación. d) Elaborar y proponer a la Autoridad de Aplicación, para su aprobación, la Estrategia Nacional sobre la Diversidad Biológica. e) Ejercer todas aquellas otras funciones que, en casos especiales, le fueran encomendadas. 3.3.5) Resoluciones 3.3.5.1) Resolución 91/2003 de la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable La Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social, a través de la resolución 91/2003 crea junto a varios organismos la Estrategia Nacional sobre Diversidad Biológica. La legitimación y consiguiente jurisdicción surge de la propia Constitución Nacional que en su artículo 41, párrafo 2º distribuye las facultades entre las provincias y la Nación, señalando para esta última el deber de sentar las bases y condiciones mínimas. En uso de esa facultad, y con sustento jurídico-político en el decreto 1347/1997, reglamentario de la ley 24375, aprobatoria del Convenio sobre Diversidad Biológica, la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable, a través de su organismo especializado, la Comisión Nacional Asesora para la Conservación y Utilización Sostenible de la Diversidad Biológica, conserva la dirección de la política nacional ambiental en coordinación con las provincias y teniendo en cuenta la Estrategia Nacional sobre Diversidad Biológica. Cabe resaltar que en el Anexo que acompaña a esta resolución se encuentran dos párrafos que resultan interesantes al objetivo de este trabajo: El Artículo 41 de la Constitución Nacional establece que "las autoridades proveerán a la protección... de la diversidad biológica" y más adelante, en el mismo artículo, estipula que "corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas". Por otra parte, en su Artículo 124, dispone que "corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio". Esto enmarca el derecho de las Provincias de decidir sobre sus recursos naturales y el nivel de responsabilidad en el cuidado del patrimonio natural bajo su dominio territorial. A la vez, se esclarecen las competencias jurisdiccionales entre la Nación y las provincias de modo de asegurar una base común de cuidado ambiental, dentro del cual se incluye a la diversidad biológica. 3.3.5.2) Resolución 33/2000 del Consejo Federal de Medio Ambiente Esta resolución tiene como fundamento los artículos 41 y 124 de la Constitución Nacional y la ley 24375 aprobatoria del Convenio sobre la Diversidad Biológica El artículo 1 señala lo siguiente: Artículo 1 - Elaborar, a la mayor brevedad, un Acuerdo Marco entre la Nación y las Provincias, que contenga las pautas mínimas de gestión en cuanto al acceso a los recursos genéticos y la participación en los beneficios derivados de su utilización, tal como lo contempla el Convenio sobre Diversidad Biológica. Es interesante resaltar en esta resolución uno de sus considerando según el cual “… en virtud de la relevancia de este tema, que atañe a recursos de dominio de las provincias, se hace necesario formalizar la participación de las mismas en todas las cuestiones vinculadas al acceso a tales recursos y a los beneficios resultantes de su aprovechamiento, resultando el COFEMA un ámbito apropiado para ello”. También es importante el siguiente considerando: “Que hasta tanto se elaboren los Presupuestos Mínimos sobre la materia, es conveniente contar con un Acuerdo Marco entre las Provincias y la Nación, a fin de involucrarlas de manera inmediata en todas las cuestiones sobre acceso a recursos genéticos y participación en los beneficios derivados de su utilización”. 3.3.6) Derecho Constitucional Provincial En las Constituciones de las diferentes provincias argentinas podemos encontrar artículos que reclaman el dominio originario de los recursos naturales: 3.3.6.1) La Rioja Artículo 62 - DOMINIO DE
LOS RECURSOS NATURALES. La Provincia en el ejercicio de la soberanía inherente
al pueblo, es dueña originaria de todas las sustancias minerales y fuentes
naturales de energía, incluidos hidrocarburos, que existen en su territorio con
excepción de los vegetales. 3.3.6.2) Chubut Artículo 99 - El Estado ejerce el dominio originario y eminente sobre los recursos naturales renovables y no renovables, migratorios o no, que se encuentran en su territorio y su mar, ejerciendo el control ambiental sobre ellos. Promueve el aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo, conservación, restauración o sustitución. 3.3.6.3) Río Negro Artículo 70 - La Provincia tiene la propiedad originaria de los recursos naturales existentes en el territorio, su subsuelo, espacio aéreo y mar adyacente a sus costas, y la ejercita con las particularidades que establece para cada uno. La ley preserva su conservación y aprovechamiento racional e integral, por sí o mediante acuerdo con la Nación, con otras provincias o con terceros, preferentemente en la zona de origen. La Nación no puede disponer de los recursos naturales de la Provincia, sin previo acuerdo mediante leyes convenio que, contemplen el uso racional del mismo, las necesidades locales y la preservación del recurso y de la ecología. 3.3.6.4) Santa Cruz Artículo 52 - La Provincia tiene el dominio originario de los recursos naturales, renovables o no, existentes en su territorio, comprendiendo el suelo, el subsuelo, el mar adyacente a sus costas, su lecho, la plataforma continental y el espacio aéreo y de las sustancias minerales y fósiles; y lo ejercita con las particularidades que establece para cada uno, sin perjuicio de las facultades delegadas. 3.3.6.5) Buenos Aires Artículo 28 – Los habitantes de la provincia tienen el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras. La provincia ejerce el dominio eminente sobre el ambiente y los recursos naturales de su territorio incluyendo el subsuelo y el espacio aéreo correspondiente, el mar territorial y su lecho, la plataforma continental y los recursos naturales de la zona económica exclusiva, con el fin de asegurar una gestión ambientalmente adecuada. 3.3.6.6) Ciudad Autónoma de Buenos Aires Artículo 8 - Los límites
territoriales de la Ciudad de Buenos Aires son los que históricamente y por
derecho le corresponden conforme a las leyes y decretos nacionales vigentes a la
fecha. Se declara que la Ciudad de Buenos Aires es corribereña del Río de la
Plata y del Riachuelo, los cuales constituyen en el área de su jurisdicción
bienes de su dominio público. Tiene el derecho a la utilización equitativa y
razonable de sus aguas y de los demás recursos naturales del río, su lecho y
subsuelo, sujeto a la obligación de no causar perjuicio sensible a los demás
corribereños. Sus derechos no pueden ser turbados por el uso que hagan otros
corribereños de los ríos y sus recursos. Todo ello, sin perjuicio de las normas
de derecho internacional aplicables al Río de la Plata y con los alcances del
artículo 129 de la Constitución Nacional. 3.3.6.7) Salta Artículo 85 - DE LAS
FUENTES DE ENERGÍA 3.3.6.8) San Juan Artículo 113 - La Provincia tiene la plenitud del dominio imprescriptible e inalienable sobre todas las sustancias minerales, sin excluir hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, las fuentes naturales de energía hidroeléctrica, solar, geotérmica o de cualquier otra naturaleza que se encuentren dentro de su territorio. Su aprovechamiento puede realizarlo por sí o por convenio con la Nación, con otras provincias o con terceros, nacionales o internacionales para su prospección, exploración y/o explotación, como también su industrialización, distribución y comercialización, fijando de común acuerdo el monto de las regalías o retribución a percibir. El Estado nacional no podrá disponer sobre estos recursos de la Provincia sin el previo acuerdo de ésta, expresado por ley. 3.3.6.9) San Luis Artículo 88 - Dominio de recursos naturales La Provincia tiene la plenitud del dominio imprescriptible e inalienable sobre todas las sustancias minerales, sin excluir hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, las fuentes naturales de energía hidráulica, geotérmicas, o de cualquier otra naturaleza que se encuentren dentro de su territorio. Su aprovechamiento puede realizarlo por sí o por convenios con la Nación, con otras provincias o con terceros, nacionales o internacionales, para su prospección, exploración y/o explotación, como también su industrialización, distribución y comercialización fijando de común acuerdo el monto de las regalías o retribuciones a percibir. El Estado Nacional no puede disponer sobre estos recursos de la Provincia sin el previo acuerdo de ésta, expresado por ley. Se declara de interés público general el patrimonio acuífero de la Provincia, reivindicándose su dominio dentro de su territorio, siendo incuestionables sus derechos sobre los ríos interprovinciales y limítrofes. El Estado debe procurar el aprovechamiento integral y el uso racional del agua, respetando las prioridades que derivan de las necesidades de la población y su desarrollo agro-industrial y minero. Todo lo referido al uso de las aguas públicas superficiales o subterráneas, está a cargo del Estado Provincial en la forma que determine la ley. 3.3.6.10) Tierra del Fuego Artículo 81 - Son del dominio exclusivo, inalienable e imprescriptible de la Provincia el espacio aéreo, los recursos naturales, superficiales y subyacentes, renovables y no renovables y los contenidos en el mar adyacente y su lecho, extendiendo su jurisdicción en materia de explotación económica hasta donde la República ejerce su jurisdicción, inclusive los que hasta la fecha fueren administrados y regulados por el Estado Nacional. Como podemos apreciar, todas estas provincias reiteran el principio consagrado en al artículo 124 de la Constitución Nacional respecto del dominio originario de los recursos naturales. Sin embargo, a pesar de estas reclamaciones sólo tres provincias han dictado leyes sobre acceso a los recursos genéticos, como derivación de gran importancia para la protección de la biodiversidad y de los recursos naturales. De esas tres provincias, dos no poseen cláusulas constituciones en las cuales reclamen dominio originario (La Pampa y Misiones). En las restantes provincias, el tema de los recursos naturales (y por ende de los recursos genéticos) ha sido recepcionado a nivel constitucional pero de forma diferente a las anteriores constituciones provinciales. No realizan declaraciones sobre dominio y propiedad originaria de los recursos naturales y genéticos. Podemos encontrar constituciones donde ni siquiera se menciona el tema de los recursos naturales (Entre Ríos, Mendoza, Santa Fe, Misiones, Neuquén), donde se promueve la protección y preservación de los mismos (Tucumán, Formosa, Catamarca, Córdoba, Jujuy, Santiago del Estero, Chaco, Corrientes, La Pampa) y la explotación y aprovechamiento racional de los recursos naturales (Formosa, Córdoba, Jujuy, Chaco, La Pampa). 3.3.7) Leyes Provinciales 3.3.6.1) Ley 1914 de la Provincia de La Pampa, del año 2001 Tiene como objeto la protección, conservación, defensa y mejoramiento de los recursos naturales y del ambiente en el ámbito provincial; fija criterios de política ambiental, establece autoridades de aplicación, sanciones y recursos jurisdiccionales. En su artículo 24 se expresa lo siguiente: Artículo 24 - La autoridad
de aplicación, en coordinación con los organismos competentes del Gobierno
Provincial, establecerá: Se requiere la expresa autorización de la autoridad de aplicación (Subsecretaría de Ecología) para poder acceder a los recursos genéticos. 3.3.6.2) Ley 3337 de la Provincia de Misiones, del año 1996. Tiene como objetivo regular la conservación de la diversidad biológica de la provincia, el aprovechamiento de sus componentes, la utilización de los recursos biológicos y sus componentes, apoyar el acceso a la biotecnología, etc. Cabe especial atención dos artículos de esta ley: Artículo 2 - Facúltase al Poder Ejecutivo Provincial para gestionar: Ante el Poder Ejecutivo Nacional, el apoyo previsto en el Artículo 41º de la Constitución Nacional y la aplicación a la diversidad biológica de nuestra Provincia, de la Ley Nacional Nº 24.375, que aprueba el Convenio sobre la Diversidad Biológica adoptado en la ciudad de Río del Janeiro, República Federativa del Brasil, el 5 de junio de 1992, especialmente en lo que respecta a la implementación de los Artículos 6º, 7º, 8º, 11º, 12º y 13º que respectivamente tratan sobre "Medidas generales a los efectos de la conservación y la utilización sostenible", "identificación y seguimiento", "Conservación in situ", "Incentivos", "Investigación y Capacitación" y "Educación y Conciencia Pública". En el exterior, directamente cuando sea procedente o, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, los beneficios o cooperaciones que posibilite el mencionado convenio internacional. Artículo 5 - Facúltase al Poder Ejecutivo Provincial a regular, en las normas reglamentarias que se dicten, el acceso a los recursos biológicos dentro del territorio provincial, de acuerdo con la legislación provincial y nacional vigente. En la ley no se menciona a los recursos genéticos sino que se los comprende dentro de un concepto más amplio, el de “recursos biológicos” (ver punto 3.2). El primer artículo resulta de especial atención en lo referente a la relación entre la provincia y la Nación: se faculta al Poder Ejecutivo Provincial gestionar ante la Nación todo lo referente a la aplicación del artículo 41 de la Constitución Nacional y del Convenio sobre Diversidad Biológica. Podemos observar que es una relación de coordinación entre el nivel provincial y el nacional que tenga por fin la protección del ambiente, la biodiversidad y el acceso a los recursos genéticos. En lo que respecta al segundo artículo, 5º de la ley, se refiere específicamente al acceso de los recursos biológicos y dentro de ellos a los recursos genéticos, estableciendo que será el Poder Ejecutivo Provincial el que regule esta materia, en base a criterios de mérito y conveniencia, pero respetando y teniendo como base el Convenio y las leyes federales y provinciales que se dicten a su efecto. 3.3.6.3) Ley 2600 de la Provincia de Río Negro, del año 1993. Su artículo 1º establece: Artículo 1º - Reconócese como del dominio público de la Provincia de Río Negro el patrimonio y los recursos genéticos, acuáticos, terrestres y aéreos originados en territorio rionegrino, dictando la Provincia, la reglamentación necesaria para su registración y administración sustentable. Artículo 2º - La preservación, exploración, utilización con fines de investigación y desarrollo científico y tecnológico, explotación comercial o industrial y el aprovechamiento integral y demás actos consiguientes respecto del patrimonio y de los recursos genéticos revisten el carácter de utilidad pública. La regulación normativa correspondiente es una facultad indelegable de la Provincia. Artículo 3º - El Estado Provincial convendrá, con las demás Provincias, con la Nación y otros Estados, los planes y programas que concurran a un mejor cumplimiento de los objetivos de esta Ley, concertando los alcances de las responsabilidades exclusivas y compartidas con arreglo a la Constitución Provincial. Artículo 5º - Los recursos genéticos constituyen una propiedad distinta a la del hábitat terrestre o acuático al que pertenecen. Esta ley fija bases mínimas de protección y un gran marco de reglamentación a cargo del Poder Ejecutivo Provincial. Como dueña originaria de los recursos naturales y genéticos, la provincia regula esta materia estableciendo que los recursos genéticos son de dominio público de la provincia, de utilidad pública, que constituyen una propiedad distinta a la del hábitat terrestre o acuático al que pertenecen, etc. Se crea al Registro Provincial de Recursos Genéticos, dependiente del Ministerio de Economía, se encarga al Ejecutivo Provincial el otorgamiento de permisos sobre utilización y aprovechamiento de los recursos genéticos, etc. Pero en su relación con el Estado Nacional se encuentra el artículo 3º: Artículo 3º - El Estado Provincial convendrá, con las demás Provincias, con la Nación y otros Estados, los planes y programas que concurran a un mejor cumplimiento de los objetivos de esta Ley, concertando los alcances de las responsabilidades exclusivas y compartidas con arreglo a la Constitución Provincial. Una vez más y al igual que las anteriores leyes provinciales podemos notar esta relación de cooperación y coordinación entre las provincias y la Nación, conservando ese dominio originario consagrado en el artículo 124, párrafo 2º de la Constitución Nacional. 3.3.7) Proyectos El proyecto de ley de acceso a los recursos genéticos de diversidad biológica se encuentra con estado parlamentario en la Cámara de Diputados de la Nación. Su autor, el diputado nacional por Neuquén, Luis Julián Jalil, expone en los fundamentos de este proyecto que “según el artículo 124 de la Constitución Nacional, “corresponde a las Provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.”. De acuerdo a esta disposición, al titular del dominio de algún bien como regla general le corresponde el ejercicio de la jurisdicción sobre el mismo. La jurisdicción es la facultad de reglar las relaciones jurídicas que nacen del uso y del aprovechamiento de los recursos naturales. Si al dominio le quitamos la jurisdicción, queda absolutamente vacío. La jurisdicción es la que realmente le da vida al dominio como poder. Es por ello que en el artículo 3º, quien otorga los permisos de acceso es la autoridad a cargo de quien está la jurisdicción en la cual se encuentra el recurso al que se accederá. En el mismo sentido, en el artículo 20º, referente a las áreas naturales protegidas nacionales, se requiere, en caso de un recurso compartido que se encuentre también dentro de dicha área, lo que podríamos llamar un “doble permiso”: el correspondiente al organismo administrador de estas áreas, y el de la autoridad provincial. Esto tiene como fin dar cumplimiento a lo estipulado en el citado artículo de la Constitución Nacional”. Este proyecto de ley contiene los siguientes artículos que se refieren a la jurisdicción nacional y/o provincial sobre recursos genéticos: Artículo 3: Autoridad Concedente A los fines de la presente Ley, se considera autoridad concedente la Nación o las provincias según la jurisdicción en que se encuentren los recursos. La autoridad concedente será la encargada de otorgar los permisos de acceso de los recursos genéticos de diversidad biológica. Artículo 4: Autoridad de aplicación La autoridad de aplicación de la presente ley será el organismo nacional de mayor jerarquía con competencia ambiental, quien en conjunto con los organismos provinciales competentes concertará la política nacional de acceso a los recursos genéticos de diversidad biológica. Artículo 5: Funciones Sin perjuicio de otras atribuciones que le competan, serán funciones de la autoridad nacional de aplicación: a) Actuar como autoridad administrativa de aplicación en casos de cuestión interjurisdiccional. b) Actuar como organismo técnico de consulta y asesoría del gobierno nacional y de los gobiernos provinciales, que así lo requieran, en la materia. c) Propiciar en el marco de la política nacional descripta en el artículo anterior, mecanismos tendientes a dar solución a los conflictos que puedan darse entre provincias que comparten un mismo recurso. d) Coordinar el sistema de información estipulado en el artículo 23. Artículo 6: Autoridad de controlar y poder de policía Las autoridades de aplicación locales ejercerán el contralor y el poder de policía bajo su jurisdicción. En el caso de territorios sujetos a jurisdicción nacional, la autoridad de contralor con poder de policía será ejercida por la autoridad de aplicación nacional. Compete a las Autoridades de Contralor supervisar y controlar la bioprospección, el acceso a los recursos genéticos de biodiversidad, haciendo cumplir los términos establecidos en los contratos e imponer las sanciones pertinentes en caso de infracciones a las disposiciones de la presente Ley. El proyecto de ley divide con precisión las funciones y competencias entre la Nación y las provincias. El principio general es que quien tiene el dominio de un área ejercerá en ella su jurisdicción, legislación, poder de policía y la facultad de conceder o rechazar las solicitudes de permisos de acceso. Como es sabido, existen zonas en nuestro país bajo jurisdicción nacional, como ser los Parques Nacionales (Administración de Parques Nacionales) pero el resto del territorio pertenece a las provincias conservando la soberanía sobre los mismos. El artículo 3 de este proyecto se refiere a la autoridad que concede los permisos y establece que la misma será la Nación si el territorio estuviere bajo su jurisdicción o las provincias si el territorio estuviere bajo jurisdicción provincial. El artículo 4 fija la autoridad de aplicación de la ley nacional, no de las leyes provinciales que pudieran sancionarse en ejercicio de sus jurisdicciones; en estos casos serán las propias provincias quienes establezcan la autoridad de aplicación de la ley provincial. El artículo señala que dicha autoridad de aplicación a nivel nacional será “el organismo nacional de mayor jerarquía con competencia ambiental”; acto seguido el artículo fija un criterio de cooperación y coordinación entre la autoridad de aplicación nacional y los organismos provinciales competentes. El artículo 5 establece las funciones que tendrá esta autoridad; entre ellas está la de “actuar como autoridad administrativa de aplicación en casos de cuestión interjurisdiccional”, es decir, en los casos en que un determinado recurso genético se encuentre entre dos o más jurisdicciones provinciales o entre una provincia y la Nación, como así también la función de “propiciar en el marco de la política nacional descripta en el artículo anterior, mecanismos tendientes a dar solución a los conflictos que puedan darse entre provincias que comparten un mismo recurso”. Se refuerza el principio de cooperación y coordinación del artículo anterior al señalar que actuará como “organismo técnico de consulta y asesoría del gobierno nacional y de los gobiernos provinciales…” La ley tiene en cuenta en un capitulo especial el caso de las áreas protegidas nacionales: Artículo 20: En los casos de acceso, dentro de la jurisdicción de un área natural protegida nacional, a un recurso compartido con la provincia en la que se encuentra dicha área, se requerirá además el permiso de acceso de la autoridad concedente provincial, en virtud del artículo 124 de la Constitución Nacional. Como bien señala el diputado Jalil en los fundamentos, frente a estos casos en los cuales el recurso genético se encuentre en un área natural protegida nacional, cuya jurisdicción corresponde a la Nación por ser un área nacional, se requerirá un “doble permiso”: el de la autoridad competente nacional y la autorización de la provincial en la cual se halle el área natural protegida nacional. 3.4) Derecho Comparado3.4.1) Comunidad Andina A partir de la entrada en vigor de la Convención sobre la Diversidad Biológica podemos encontrar instrumentos regionales derivados de ella, tales como el “Régimen Común de acceso a los recursos genéticos”, consagrado en la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (1996) de la Comunidad Andina (Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia). Este instrumento internacional es vinculante para los estados partes y posibilita un régimen común de acceso para los países de esta región. La Decisión 391 consagra y ratifica la soberanía de los estados sobre sus recursos genéticos y establece que “los recursos genéticos y sus productos derivados…, son bienes o patrimonio de la Nación o del Estado de cada país miembro, de conformidad con los establecido en sus respectivas legislaciones internas”. El Titulo V de la Decisión establece los presupuestos mínimos de acceso a los recursos genéticos que todo estado miembro tiene que respetar, entre ellos: la presentación, admisión, publicación y aprobación de una solicitud, de la suscripción de un contrato, de la emisión y publicación de la correspondiente resolución y del registro declarativo de los actos vinculados con dicho acceso, la participación de nacionales en la investigación, la elaboración de informes, etc. En lo que respecta a la jurisdicción de los recursos genéticos, la Decisión 391 sólo indica que los estados miembros son soberanos de sus recursos genéticos, de acuerdo a su legislación interna, por lo tanto deja abierta la posibilidad de determinar esto a cada país. 3.4.1.1) Bolivia Una vez en vigor esta Decisión, los países miembros de la Comunidad Andina comenzaron a tratar el tema a nivel nacional. En el caso de Bolivia existe el Decreto Supremo Nº 24676[4] que se denomina “Reglamento de la Decisión 391 Régimen Común de Acceso a los Recursos Genéticos”. Esta norma determina expresamente la jurisdicción nacional sobre los recursos genéticos en su artículo 4: Artículo 4 - El Régimen de Acceso a los Recursos Genéticos de la Nación está a cargo del Ministerio de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente, a través de la Secretaría Nacional de Recursos Naturales y Medio Ambiente, como Autoridad Nacional Competente. Incluye dentro de las funciones de la autoridad nacional la de conceder o denegar las solicitudes de permisos: Artículo 5 - El Ministro de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente, a través del Secretario Nacional de Recursos Naturales y Medio Ambiente, de conformidad con lo establecido en la Ley No 1493 de Ministerios del Poder Ejecutivo, su Reglamento, el presente cuerpo normativo y otras disposiciones conexas, tiene las siguientes funciones y competencias: h) Otorgar o denegar el acceso a los recursos genéticos. 3.4.1.2) Perú A través del Proyecto de Reglamento sobre Acceso a los Recursos Genéticos[5], se reglamenta el procedimiento para el acceso a estos recursos y se designa a la Comisión Nacional de Recursos Genéticos como autoridad nacional competente. Articulo 29 - Creáse la Comisión Nacional de Recursos Genéticos (CONARGE), entidad multisectorial, que tiene por finalidad planificar, promover, coordinar y velar por el cumplimiento de la [sic] Decisión 391 y el presente Reglamento, y de las normas y disposiciones relacionadas con el acceso a los recursos genéticos, la misma que actuará como Autoridad Nacional Competente en esta materia. Podemos entonces concluir que el organismo encargado de conceder los permisos para accesos a recursos genéticos es de carácter nacional y por ende es de jurisdicción nacional. 3.4.1.3) Venezuela Venezuela no tiene una norma específica sobre acceso a los recursos genéticos sino que este tema esta incluido dentro de la llamada “Ley de Diversidad Biológica”. El Título VII se denomina “Del Acceso a los Recursos Genéticos, las Patentes y de la Distribución de los Beneficios Generados” y su artículo 73 expresa lo siguiente: Artículo 73 - Todo procedimiento de acceso a los recursos genéticos requerirá de la aprobación de una solicitud, presentada ante la Oficina Nacional de la Diversidad, de la suscripción de un contrato, de la publicación de la correspondiente resolución y del registro declarativo de los actos vinculados con dicho acceso. Es entonces esta Oficina Nacional de la Diversidad la encargada de conceder o rechazar las solicitudes de acceso a los recursos genéticos. 3.4.2) Comunidad Europea En el continente europeo no es mucho lo que se ha hecho a nivel comunitario. La casi totalidad de los países europeos son parte del Convenio sobre la Diversidad Biológica y de las Directrices de Bonn pero no se ha creado ningún instrumento regional que fije criterios comunes dentro del continente. No obstante se han definido ciertos principios o estrategias comunes que contribuyen al tema pero que no pueden considerarse como tratados o convenios; podemos encontrar entonces la “Estrategia de la Comunidad Europea en materia de Biodiversidad”, de 1998 que recomienda promover marcos multilaterales apropiados con respecto al acceso y reparto de beneficios, fomentar orientaciones de carácter voluntario a ese respecto y apoyar a los países de origen de los recursos genéticos en la elaboración de estrategias nacionales de bioprospección. El “Plan comunitario de acción sobre biodiversidad para la cooperación al desarrollo y cooperación económica”, del 2001 se refiere, entre otras cosas, a la necesidad de apoyar la creación de capacidad en países en desarrollo para que puedan compartir los beneficios de la utilización de recursos genéticos. Otros instrumentos regionales relacionados con los recursos genéticos son: “Plan de acción sobre biodiversidad en la agricultura”. Directiva 98/44/CE relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas.[6] Podemos concluir señalando que a nivel europeo no existe ningún instrumento específico sobre acceso a los recursos genéticos que nos permita establecer el tipo de jurisdicción de los mismos. Todos los instrumentos señalados anteriormente fijan pautas y estrategias comunes pero existe un vacío legislativo respecto del tema. A nivel nacional, podemos encontrar el caso de España, donde el Ministerio de Medio Ambiente está preparando un proyecto de reglamento sobre acceso a los recursos genéticos para exigir un permiso previo a las empresas interesadas en investigar especies naturales para obtener fármacos y otros productos. El reglamento que prepara Medio Ambiente se enmarca en la Estrategia Nacional de Biodiversidad, un compromiso tras la Cumbre de Río de Janeiro de 1992, y su elaboración corre a cargo de la Dirección General de Conservación de la Naturaleza.[7] |
