Por respeto
intelectual los trabajos presentados por los alumnos se reproducen antes de
las correcciones y/o discusión con los docentes.
La polémica
de la FIV: la barrera teórica frente a la experimentación y estudios en
embriones no implantados.
Alumna:
Verónica Pino
Introducción
La
corriente conservadora: el rotundo “no” a la experimentación.
Las
doctrinas a favor: distintos grados de permisibilidad.
Primera
Doctrina: hay persona desde el nacimiento
Segunda
Doctrina: el nasciturus como bien jurídico tutelado.
Tercera
doctrina: persona desde la implantación
El
trabajo de Roberto Coco, las cartas sobre la mesa.
Mis
conclusiones y propuestas:
Bibliografía
utilizada
En España, la ley
42/1988, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células,
tejidos u órganos (B.O.E. 31/12/88 N°34) consta de cuatro capítulos: I
“Principios generales (art 1 a 4) II. “Actuación con embriones y fetos” (art
5 y 6), III. “Investigación, experimentación y tecnología genética” (art
7 y 8) y IV. “Infracciones y sanciones” (art 9), más dos Disposiciones
Adicionales y dos Disposiciones Finales. Cabe mencionar que en dicho país queda
legalmente autorizada la experimentación en embriones o fetos no viables que se
hallen fuera del útero (art 9, 2, B).
En Francia, el 24 de
julio de 1994, se aprobaron dos leyes que regulan la procreación asistida.
Ambas se encuentran en una posición intermedia entre las legislaciones más
permisivas (como la española) y las más restrictivas, como la alemana y la
austríaca. El art L. 152-8 C. Salud pública diferencia “experimentación”
de “estudios” sobre embriones. La experimentación, es decir, las
manipulaciones sin finalidad terapéutica para el embrión están prohibidas. En
cambio, los estudios, que “deben tener una finalidad terapéutica y no afectar
al embrión” están permitidas. O sea, el diagnóstico preimplantatorio sí
está permitido. La violación de esta norma es sancionada penalmente (art L.
152-17 C. Salud Pública y art 511-19 C. Penal).
La ley alemana de
protección del embrión del 13 de diciembre de 1990 reglamenta la procreación
asistida en forma indirecta por la vía del derecho penal. Se trata de una ley
precisa y técnica, que tiene a los médicos y biólogos como principales
destinatarios. El art 8, párrafo 1 define al embrión como “el óvulo humano
fecundado y susceptible de desarrollo, desde la fusión de los pronúcleos”.
La ley presume que el embrión, dentro de las 24 hs de vida, es susceptible de
desarrollo. Antes de la fusión también está protegido por el art 8, párrafo
3, que incluye al óvulo desde la penetración del espermatozoide en la noción
de “línea germinal”, protegida por el art 5. Según la ley alemana, la
fecundación in vitro sólo puede tener por finalidad provocar un embarazo en la
mujer de quien proviene el óvulo (art 1°, párrafo 1, 2). Se hace obligatoria
la transferencia a la madre de todos los embriones obtenidos, que no pueden ser
más de tres en un mismo ciclo (art 1°, párrafo 1, N°2). Esta norma prohibe
dejar embriones en stock y la eugenesia preimplantatoria. La ley también
prohibe las manipulaciones sobre gametos y la fecundación de un óvulo con un
espermatozoide en función de sus cromosomas sexuales., salvo para evitar la
transmisión de una enfermedad hereditaria ligada al sexo.
Hemos visto brevemente cómo
distintos países han legislado sobre el tema en cuestión, empezando por
posiciones permisivas como la de España, por intermedias (Francia) y
restrictivas (Alemania). El problema que nos atañe ahora es definir en qué
postura se encuentra la Argentina, ya que, como es de público y notorio, en
nuestro país no hay legislación específica sobre la fecundación asistida y
el destino de los embriones. En la Argentina contamos con posiciones
doctrinarias y con un fallo que protege a los embriones existentes hasta la
fecha de la sentencia, pero no hay normas de alcance general. Entonces mi
pregunta es, y será lo que intentaré dilucidar en este trabajo: ¿Qué detiene
a los laboratorios de la experimentación y estudios en embriones u ovocitos
pronucleados obtenidos mediante FIV? Veamos las dos posiciones antagónicas para luego sacar conclusiones.
En
1995 la Academia Nacional de Medicina publicó una polémica comunicación es
estos términos: “La puesta en marcha del proceso de formación de una vida
humana se inicia con la penetración del óvulo con el espermatozoide; la nueva
célula resultante (cigoto) contiene su propio patrimonio cromosómico donde se
encuentra programado biológicamente su futuro.
Este
hecho científico con demostración experimental, es así dentro y fuera del
organismo materno. Se debe promover y respetar los derechos personales,
considerando en forma igualitaria la vida del embrión como la del padre y la
madre...” (Diario La Nación, 23 de setiembre de 1995). Dicho esto la posición
“conservadora” sostiene que la persona debe contar con protección aún
antes de ser embrión (preembrión, o sea, antes del día catorce de la
fecundación). Para esta postura la persona es tal desde la concepción, y ella
es entendida como la penetración del óvulo por el espermatozoide, sin aludir a
fusión de pronúcleos o estadios posteriores.
En
1999, el Dr Ricardo Rabinovich solicitó una medida cautelar para lograr la
protección de embriones no implantados y ovocitos pronunciados.
La
Sala I de la Cámara Nacional Civil dispuso que se lleve a cabo un censo de
embriones no implantados y ovocitos pronucleados, existentes a la fecha en el ámbito
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (cuya cifra ascendía a 1333 embriones
crioconservados) y conservados artificialmente por instituciones públicas y
privadas o por profesionales, procediendo a la individualización de esos
embriones y ovocitos, de los dadores de los gametos y de aquellas instituciones
y profesionales. A su vez dispuso prohibir toda acción sobre los mencionados
embriones y ovocitos (sea por parte de los dadores o de las instituciones) que
implique su destrucción o experimentación. Toda disposición material o jurídica
de los embriones y ovocitos se deberá concretar con intervención del Juez de
la causa (a excepción de la implantación en la misma dadora de los gametos
femeninos con autorización del dador de los gametos masculinos) y también se
le haría saber al Ministerio de Justicia de la imperiosa necesidad de una
legislación brinde solución a las diversas cuestiones jurídicas que plantea
la utilización de las técnicas de fecundación asistida.
Los
principales fundamentos de la Cámara fueron:
 |
La existencia de la persona en nuestro
ordenamiento comienza desde el momento de la concepción, sea en el seno
materno o fuera de él (art 4° inc 1 del Pacto de San José de Costa Rica:
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.). |
|
El art 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño,
aprobada por nuestro país mediante la ley 23.849, establece que “se
entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad...” y
el art 2° de la ley 23.849 aclara que “niño” es “todo ser humano
desde el momento de la concepción hasta los dieciocho años”. El art 6°
de dicha Convención establece que todo niño tiene el derecho intrínseco a
la vida. |
|
El derecho de los padres a procrear y
ejercer la patria potestad, el de los médicos a desempeñar su profesión,
el de las asociaciones a comerciar y el de los miembros de la comunidad a
beneficiarse con los frutos de la investigación científica, no puede
ejercerse por sobre el derecho a la vida y a la integridad. |
|
Ninguna decisión que comprometa el
derecho a la vida o a la integridad física puede ampararse en el art 19 de
la CN, pues trascendería el ámbito de las acciones privadas y afectaría a
terceros. |
Ahora
bien, debemos recordar que nuestros Jueces no crean derecho, resuelven casos
concretos, con lo cual los únicos embriones a los que se les aplicó la medida
cautelar fueron los existentes al día del mismo (1999/12/03).
¿Pero
qué norma de aplicación general protege a
los embriones fecundados in vitro? La respuesta es simplemente ninguna,
no hay legislación específica en nuestro país sobre tal tema. El fallo
analizado trata de dar una solución a este vacío: la Constitución Nacional
protege el derecho a la vida.
En nuestro ordenamiento
constitucional todo ser humano es persona, y lo es desde su concepción, sea en
el seno materno o fuera de él; y a partir de entonces, consecuentemente, es
titular de derechos, entre ellos, y ante todo de los derechos a la vida y a la
integridad física y psíquica. Para esta posición, no es de mayor
trascendencia que no haya leyes que protejan al embrión, ya que los tratados
sobre derechos humanos con jerarquía constitucional sí protegen el derecho a
la vida desde la concepción y, es más, antes de la reforma de 1994 este
derecho era reconocido implícitamente en la primera parte de la Carta Magna (art
33). El art 18 CN protege el derecho a la integridad física y psíquica del
embrión.
Algunos partidarios de
esta doctrina son: el genetista Jérôme Lejèune, y desde la óptica jurídica
el Dr. Jorge A. Mazzinghi, César Asteguieta y
Roberto L. Andorno. Deseo citar un trabajo de este último: “El Derecho
frente a la nueva eugenesia: la selección de embriones in vitro” donde el
autor expresa su preocupación porque el derecho asegure el respeto no sólo a
la vida sino también como “es el derecho alteridad y del derecho a la
diferencia lo que principalmente está en juego en esta área”, asegure se
protección. El autor temía que mediante la experimentación y los estudios se
llegue al Brave New World imaginado por Aldous Huxley.
Esta doctrina era la
prevaleciente en el antiguo Derecho Romano. Es representada actualmente por las
doctrinas que circunscriben ese reconocimiento a los ya nacidos en tanto
alcancen y conserven cierto grado de desarrollo en sus capacidades mentales. Así,
no todo ser humano es visto como persona, sino quienes por hallarse en posesión
actual de su razón y conciencia de sí pueden considerarse moralmente autónomos.
Entre sus exponentes más representativos se encuentran H. Tristam Engelhardt y
Peter Singer. Pero esta postura extrema es incompatible con nuestro ordenamiento
legal.
El criterio del Tribunal
Constitucional de España es que sólo son titulares del derecho a la vida
mentado por el art. 15 de la CE “los nacidos sin que quepa extender esa
titularidad a los nascituri”. En el caso de la vida del nasciturus, no nos
encontramos ante un derecho fundamental mismo sino ante un bien jurídico
constitucionalmente protegido como parte del contenido normativo del art. 15 CE,
pero de no ser aquel viable no cabe asignarle ese carácter, con lo cual no
contará con tutela constitucional. El TCE explica que “un bien jurídico es
algo menos que un derecho fundamental. No es que la vida humana en formación
carezca de tutela constitucional hasta el nacimiento, lo que ocurre es que su
protección deriva del derecho fundamental a la vida de la persona. Desde el
momento de la gestación nos encontramos ante una vida humana potencialmente
persona”. El nasciturus tiene potencialidad que, de ser contestes con el
razonamiento del TCE, los embriones y fetos vivos reputados no viables carecerían
dado que no se los consideró nasciturus.
De acuerdo con una
conocida posición sólo cabe admitir la existencia del ser humano a partir de
los primeros 14 días de la fecundación, con la implantación estable del
denominado pre-embrión en la pared del útero materno, convertido así en
verdadero embrión. Hasta entonces, su posible división impediría atribuirle
con carácter definitivo la individualidad propia de la persona. Se estaría así
ante una formación vital que consiste en un conglomerado de células pero no
ante un ser humano pues al poder devenir en dos o más sujetos, carece de
individualidad. Tal posición, sostenida por el conocido genetista Juan Ramón
Lacadena, encuentra respaldo en nuestro país en el informe producido por la
Sociedad Argentina de Biología para los autos “Rabinovich, Ricardo s/medida
cautelar”.
Es
claro que las dos primeras doctrinas a favor de la experimentación y estudios
son contrarias a nuestro ordenamiento constitucional, y, en cuanto a la tercera,
parece razonable, pero nuestra constitución protege a la persona desde su
concepción, que no es lo mismo que decir desde que es embrión.
Concepción
es, como repetimos varias veces: la pentración del óvulo por el
espermatozoide. Con lo cual ninguna de estas doctrinas se aplicaría en nuestro
país para justificar la experimentación y estudios.
Roberto Coco, en su
texto “Algunas consideraciones sobre los aspectos éticos del diagnóstico
preimplantacional”, explica el procedimiento de la FIV y dice que “al
disponer de este material extracorpóreamente, es obvio que uno puede (o debe)
seleccionar los óvulos, espermatozoides y embriones. Dicho de otras maneras, os
que no son aptos, por su mala calidad se descartan”. Esto no quiere decir que
se destruyen, pero no se implantan, ya que “los fracasos de los programas de
FIV fueron los motivos que entusiasmaron a los genetistas para abocarse de lleno
al problema de los estudios genéticos de las gametas y embriones preimplantados.
El diagnóstico preimplantacional no destruye el óvulo, y tampoco afecta
el derecho a la alteridad, el embrión no es modificado, es sólo no utilizado.
En este trabajo el autor
sintetiza los conflictos jurídicos y éticos entre las distintas corrientes,
que él denomina “antiabortistas”, los oponentes a los antiabortistas y los
religiosos.
Los antiabortistas
destacan que:
|
La vida comienza desde la concepción. |
|
Los embriones son personas y tienen
derechos. |
|
No se les debería privar de la chance
de vivir. |
|
El embrión tiene el derecho
irremisible de nacer. |
|
Debemos protegerlos, de lo contrario
cometeríamos el pecado de homicidio. |
|
No pueden ser usados para cualquier
propósito, ni aún para ayudar a parejas infértiles, ya que no se puede
obtener el consentimiento de un embrión. |
Los contrarios al grupo
antiabortista sostienen que:
|
Los embriones no son personas. |
|
Son un conjunto de células
totipotenciales que crecen in vitro y que cuando son transferidos al útero
tienen potencialidad para convertirse en un ser humano. |
|
Por lo tanto merecen todo el respeto y
cuidado como si fuesen personas, que NO ES LO MISMO QUE LO SEAN. |
Los religiosos se oponen
a la FIV porque:
|
En estas tecnologías hay disociación
de la intimidad conyugal, confusión familiar y deshumanización del proceso
procreativo. |
|
La potencial comercialización y
explotación. |
Pero
al final de su trabajo Roberto Coco se plantea un interrogante: “...si uno
tiene las posibilidades de evitar el establecimiento de un embarazo mal
constituido que se puede malograr o dar lugar a un malformado, no hacerlo no sería
más ilícito? Los tiempos han cambiado, antes la
concepción era intracorpore y no había posibilidad de investigación, pero hoy
al ocurrir en una caja de Petri es pasible su realización.”
En
cuanto a los estudios en embriones hasta ahora no hay ningún fallo ni precepto
constitucional que impida su realización: no se vulnera el derecho a la vida,
ni a la integridad física. En este caso si podemos invocar el art 19 de la CN.
Nada le prohibe a los laboratorios realizar estudios, ya que no están afectando
a terceros. Además, si un médico implanta un embrión en mal estado esto le
acarreará responsabilidad civil, así que es un DEBER del profesional realizar
ciertos estudios preimplantatorios. Obviamente habrá que valorar las
intenciones y los efectos, no biológicos sino más bien sociales que tienen los
estudios, ya que la eugenesia puede tornarse extremista y derivar en situaciones
como las vividas durante la primera mitad del siglo en USA, donde se llegó a
esterilizar a débiles mentales para que no disminuyera la calidad genética de
la población.
Con respecto a la
experimentación, el terreno es bastante pedregoso, pero de todas formas voy a
intentar esbozar una salida.
Es cierto, la vida
comienza desde la concepción, fuera del seno materno, dentro de él, y
“concepción” no depende de ningún estadio de desarrollo. Desde ese momento
hay persona, y la vida de esa persona está protegida por la CN y los tratados
internacionales. No podemos discutir esto, el Dr. Rabinovich tiene total razón.
Pero el asunto a veces no pasa por el qué se protege sino por el cómo se
protege.
Analicemos la cuestión:
hay persona desde la concepción. El art 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos establece que: “El derecho a la vida es inherente a la
persona humana. Este derecho estará protegido por la ley...”. Es verdad que,
como se estableció en el fallo citado, hay derechos que están protegidos por
la Constitución, y eso es suficiente, pero vayamos a un caso concreto, para
“probar” la funcionalidad de esta protección: un laboratorio experimenta
con un embrión, sea viable o no, con el consentimiento de los dadores. Lo
destruye. ¿Qué sucedería en tal caso? Si vamos al art 79 del Código Penal
vemos que el homicidio simple está definido como “el que matare a otro”,
pero en el inc 2 del art 80 habla de “el que matare con (...) alevosía”.
Entonces uno puede llegar a pensar: si mato a una persona es homicidio, y si lo
hago cuando esa persona está en estado de indefensión (como es el caso de los
embriones) entonces también se configura un agravante de ese delito.
¿Los
médicos, biólogos, cometieron un homicidio agravado?
Feuerbach, al ordenar
nuestro Código Penal en una escala de delitos “más graves” a delitos que
afectan derechos menos importantes, parte obviamente de los delitos contra las
personas, más precisamente delitos contra la vida. El primer delito enumerado
es el homicidio... y qué curioso que le sigue el aborto... ¿Pero uno no es
persona desde la concepción? ¿Por qué el aborto no es simplemente un
homicidio? El aborto no es homicidio porque la persona es persona desde la
concepción, pero como dijo Coco: “que sea respetada como persona no significa
que lo sea”. O sea, no es lo mismo hablar de una persona que ya nació a un
feto. Si así fuese entonces el art 7° de la Convención Sobre los derechos del
Niño es una contradicción. ¿Por qué el niño recién tiene derecho a un
nombre y nacionalidad desde que nace, si es niño desde su concepción? ¿Y por
qué un feto no tiene capacidad para suceder hasta que nace? Se ve que aunque
una persona nacida y una persona por nacer ambas sean persona, no son iguales en
cuanto a sus derechos, ni a su protección tampoco.
Si yo mato a un hombre
cometo homicidio, y si consiento en que me realicen un aborto o lo practico yo
es delito también. Pero uno tiene 8 a 25 años de prisión o reclusión como
pena y el otro 1 a 4 años de prisión. ¿Por qué? Porque una persona que no
nació es persona, pero en potencial. Hay probabilidades de que nazca, con lo
cual si la destruyo no estoy cometiendo un homicidio liso y llano, porque tal
vez nunca nacía vivo. Entonces, entendiendo esto, si yo mato a una persona es
homicidio, si destruyo a un feto es aborto... y si destruyo a un embrión en
estado extracorpóreo? Aborto no puede configurar, porque el primer requisito
es: que exista un embarazo. Al ser este embrión un potencial feto que a su vez
es una persona potencial, jamás me podrían penar con 8 a 25 años... Pero
entonces, ¿qué pena se me aplicaría?
El Ministerio Fiscal se
encargaría de ejercer la acción penal contra el laboratorio, pero en base a qué?
Acción penal por qué delito? Sólo recordemos el famoso “nullum crimen sine
poena”...
Delito no hubo, y habrá
accion civil? El contrato de FIV no estaría prohibido, pero sí el acto jurídico
que implique consentimiento para disponer de un embrión, ya que perjudica el
derecho de un tercero y es contrario no sólo a las buenas costumbres sino a la
CN, con lo cual supongo que harán un acto simulado en el sentido del art 959
CC, lo que implica que las partes no tendrán acción alguna el uno contra el
otro, salvo que tenga por objeto dejar sin efecto el acto. O sea que los dadores
sí pueden dejar sin efecto ese consentimiento, pero sólo ellos. Además, esto
en general se llevará a cabo en “el silencio de los laboratorios”, con lo
que dudo que trascienda más allá de la esfera laboratorio-dadores.
Como
propuesta, en resumen, creo que no podemos ampararnos en el art 19 CN para
vulnerar los demás derechos, pero
también veo que hasta que no se legisle sobre esta materia no habrá sanción
alguna para los médicos y laboratorios que experimenten con embriones.
En
palabras legas, hasta que los legisladores lleguen a un consenso habrá
“piedra libre” para la experimentación, no porque no esté prohibida sino
porque tal prohibición no tiene efecto, es una mera enunciación. Más allá de
que la gran mayoría de la doctrina apoye a los “Dres Rabinovich”, hasta
ahora no hay valla para la experimentación. Supongo que por ahora el progreso
le ganará a los conservadores y religiosos que desde hace cientos de años han
tratado por todos los medios de frenar el conocimiento para no perder poder.
Convención
Americana sobre Derechos Humanos –Capítulo II-
Convención
sobre los Derechos del Niño y ley 23.849.
Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos –Parte III-
Rabinovich,
Ricardo s/medida cautelar CNCiv, Sala I, 1999/12/03.
“El
Derecho frente a la eugenesia: la selección de embriones in vitro” Roberto
Andorno
“Consideraciones
acerca de la investigación y experimentación biomédica en embriones y fetos
humanos no viables” Luis Guillermo Blanco
“Algunas
consideraciones sobre los aspectos éticos del diagnóstico preimplantacional”
Roberto Coco
“Criterios
para enjuiciar las prácticas eugenésicas” Enrique Iáñez Pareja.
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