Inviables que no van a ser transferidos.-
Por
Federico Juan
Highton
...de manera que en el futuro el hombre ...
sea... un producto manufacturado
Theodore J. Kaczynski
1. Introducción.-
2. Discriminación.-
3. Agresión.-
4.
La Solución.-
5. La Desgracia.-
6. Conclusión.-
Los laboratorios fecundan mas de un óvulo,
generando cinco o mas embriones; siempre fecundan mas óvulos de los que
implantan en el útero de la mujer que se somete a una fecundación in vitro (FIV).
Se fecundan mas óvulos de los que van a ser implantados por si la madre o pareja
quieren en el futuro volver a tener un hijo mediante FIV. Es decir por cada
embrión implantado, hay 5 o mas que quedan en “lista de espera” (se llaman
embriones supernumerarios) y el único modo de conservarlos es mediante su
congelación.
El lugar natural del embrión es el útero. Pero un
número desconocido y permanentemente creciente de embriones están en un “freezer”,
en una heladera. Esto constituye una gravísima discriminación ya que no hay
ningún criterio para permitirles el desarrollo a algunos embriones y negárselo a
otros cuando todos los embriones son seres humanos.
3.1. Introducción.
Un embrión in vitro solo puede conservarse
durante 5 o 7 días. Si no se lo transfiere al útero, para conservarlo por mas
tiempo se lo debe congelar. La ciencia médica no sabe hasta el momento cuánto
tiempo puede vivir un embrión en estado de congelamiento. Pero además, es
imposible determinar un plazo válido para todos los embriones ya que cada caso
es distinto. Depende de muchos factores tales como la edad de los progenitores,
las condiciones de crioconservación, entre otros.
Respecto de la agresión que la congelación
constituye, hay, al menos, tres enfoques posibles: uno técnico, otro ético, y
otro jurídico.
3. 2.1. Enfoque técnico.
Desde el punto de vista técnico, un embrión al
ser congelado o descongelado puede morirse; y, a su vez, cada año que pasa
el embrión congelado tiene menos posibilidades de permanecer vivo .
3.2.2. Enfoque Ético.
Desde un punto de vista ético, es inaceptable
permitir que algun/os ser/es humano/s viva/n congelado/s. Un embrión congelado
es un ser humano congelado.
3.2.3. Enfoque Jurídico.
En Argentina el tema de la FIV y de la
congelación de embriones no esta regulado lamentablemente. Sin embargo, estas
practicas se realizan a la luz del día y los laboratorios no tienen problemas
legales reales.
3.2.3.1. Código Civil.
Los Embriones Congelados, a Congelar, o
Descongelados Inviables que no van a ser transferidos pueden considerarse
regulados en el Tít. III del CC (“De las Personas por nacer), o en el Tít. II
(“De las personas de existencia visible”). Hay razones para ambas
interpretaciones.
3.2.3.1.1. Según Tít. II.
Este título del CC protege a las personas
visibles. Los Embriones Congelados, a Congelar, o Descongelados Inviables que no
van a ser transferidos son visibles, así que sería lícito entender que su
situación esta comprendida en este título.
El art. 51 (el primero de este título) dice que
“Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin
distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”.
La edad o el lugar donde se encuentre el ente con
signos característicos de humanidad son accidentes, y la ley no hace distinción
de accidentes a la hora de definir persona de existencia visible. Lo único que
diferencia a los Embriones Congelados, a Congelar, o Descongelados
Inviables que no van a ser transferidos de otros seres humanos es su edad y el
lugar donde están. Nada mas. Ergo, los Embriones Congelados, a Congelar, o
Descongelados Inviables que no van a ser transferidos son personas de existencia
visible ya que lo que los diferencia de las demas personas de existencia visible
son solo accidentes.
3.2.3.1.2. Según Tít. III.
Podemos también entender que los Embriones
Congelados, a Congelar, o Descongelados Inviables que no van a ser transferidos
están regulados bajo el Tít III, ya que este título regula los embriones que
estan en el seno materno. La analogía sería posible. El Cód. Civ. protege a las
personas por nacer, y las define, en el art. 63, como “las que no habiendo
nacido están concebidas en el seno materno”. Creo que Velez Sarsfield al
redactar este artículo incurrió en una tautología. En la época de Velez no
existían las técnicas de FIV, que permitían la concepción fuera del seno
materno. Sería temerario conjeturar que Velez imaginó la eventualidad de que se
creen técnicas de FIV en un futuro y que por eso incluyó la expresión “en el
seno materno”. ¿Por qué Velez no definió a las personas por nacer como ‘las que
no habiendo nacido están concebidas’ sin mas? ¿Por que agregó ‘en el seno
materno? ¿Acaso por que imaginaba que un futuro aparecerían las modernísimas
técnicas de FIV y quería ser permisivo con estas? Es una suposición absurda:
pretender que 1)Velez haya imaginado la FIV; 2) Velez era permisivo en bioética,
disciplina entonces inexistente (lo que es mas absurdo aun si consideramos que
Velez–a pesar de su liberalismo- era católico, tenía en cuenta la normativa
canónica y ni siquiera permitió el divorcio).
Corriendo el riesgo de pecar de densidad
expositiva, señalamos supra que el art. 63 del CC debe leerse como si no tuviera
las últimas 4 palabras (‘en el seno materno’) ya que una exegesis literalista,
en el caso, nos obligaría a aceptar una serie de supuestos absurdos.
3.2.3.2. Constitución Nacional.
3.2.3.2.1. El derecho a la vida.
El derecho a la vida
es el de mayor rango, dentro del orden jerárquico de los derechos individuales.
3.2.3.2. Valores Vs. Derechos Subjetivos.
Iusnaturalismo Vs. positivismo extremo.
Ekmekdjian dice:“Cada derecho es la cobertura
jurídica de uno o de varios valores... El derecho subjetivo es un medio de
brindar protección jurídica a un valor que, por definición, es un fin en si
mismo... Los derechos individuales son medios accesorios de los valores, a los
que brindan protección jurídica”
.
Conforme lo citado, los valores priman por sobre los derechos subjetivos (lo
contrario sería aprobar el postivismo extremo). El valor vida prima por sobre la
positivación del valor vida en derechos subjetivos que lo protejan. Si un
sistema jurídico decide no proteger la vida de algunos seres humanos por motivos
de raza, religión u otros de índole discriminatoria, este sistema jurídico es
parcialmente inválido. En el caso que no ocupa, no puede entenderse que los
Embriones Congelados, a Congelar, o Descongelados Inviables que no van a ser
transferidos no están protegidos por la CN por estos motivos:
3.2.3.2.1. Argumento de la no-exclusión: Ninguna
ley los excluye expresamente. Conforme la doctrina, las restricciones en materia
de derechos humanos deben ser entendidas de modo restringido, excepcional y solo
ante norma expresa.
3.2.3.2.2.1. Argumento del art 33 como valvula
abierta de derechos. Nadie podría decir que nuestra CN no reconoce el derecho a
la Vida. Se interpreta, por eso, que está reconocido en el art. 33, valvula
constitucional que permite incluir derechos no reconocidos expresamente. Dentro
del derecho a la vida, implicitamente reconocido por la CN, debe incluirse a los
Embriones Congelados, a Congelar, o Descongelados Inviables que no van a ser
transferidos ya que estamos en el art. 33 que es una valvula abierta.
3.2.3.2.2.2. Argumento del in dubio pro vida. Si
la CN reconoce el derecho a la vida de modo implícito, se debe entender que
todos los seres humanos tienen este derecho. Solo los entes que no son seres
humanos no tendrían este derecho. ¿ los Embriones Congelados, a Congelar, o
Descongelados Inviables que no van a ser transferidos son seres humanos? La
ciencia no se puso de acuerdo. ¿Que hacer entonces? Hay dos teorías cientificas:
1) Son humanos; 2) No son humanos. Pascalianamente, podríamos decir que hay un
50% de que sean humanos y un 50% de que no lo sean. No tenemos derecho a
arriesgarnos a matar o congelar millones de seres humanos. Si en materia
laboral, penal y civil, existen los principios in dubio pro operario, in dubio
pro reo, in dubio pro debitoris respectivamente, ¿como no deberíamos decir in
dubio pro vida aun a riesgo de estar considerando humano a alguien que no lo es?
Si la sociedad corre el riesgo de que un criminal quede libre si existe alguna
duda sobre su culpabilidad para proteger, ante todo, la libertad locomotora del
imputado ¿como no va a correr la sociedad “el riesgo” de proteger a un ente como si fuera un ser humano aun
cuando no haya seguridad acerca de si es un ser humano?
Lo dicho se podría sintetizar en la siguiente
frase: “Si la ciencia no sabe si hay vida humana, in dubio pro vida”. Ninguna
sociedad civilizada puede permitirse correr el riesgo de matar o torturar, haya
o no derechos subjetivos positivos.
4.1. De lege data.
4.1.1. Esfera Civil.
Los Embriones Congelados, a Congelar, o
Descongelados Inviables que no van a ser transferidos deben considerarse seres
humanos.
Ergo deben ser descongelados y habilitarse un
sistema de adopción pre-natal.
Se debe impedir cualquier tipo de experimentación
con ellos.
4.1.2. Esfera Penal.
Los involucrados en FIV no deberían ser
procesados penalmente en virtud del Principio de Legalidad y de la prohibición
de la analogía en el derecho penal.
4.2. De lege ferenda.
4.2.1. Esfera Civil.
La solución de fondo es preventiva. Se debe
prohibir la FIV; sino, como mínimo, prohibir la producción de embriones
supernumerarios. En Alemania está vigente una ley que lo prohibe.
La solución correctiva para los embriones
supernumerarios existentes es la adopción pre-natal. Para esto hay que
descongelar a los embriones y si están vivos y son viables transferirlos a un
útero a una mujer en lista de espera, según un orden cronológico. Se deben
cumplir con varios recaudos, entre ellos que los requisitos exigidos a los
adoptantes en una adopción común sean los mismos.
4.2.2. Esfera Penal.
Se debe crear un tipo penal draconiano para los
que congelen embriones, o para los que produzcan embriones supernumerarios,
según la ley civil establezca.
También deberá sancionarse draconianamente el
homicidio culposo y la experimentación con material vivo.
El único modo conocido de saber si un embrión
congelado sigue con vida es descongelándolo. Una vez descongelado, hay 4
posibilidades: 1) que esté muerto; 2) que se muera durante la descongelación; 3)
que siga con vida y sea viable; 4) que siga con vida y sea inviable.
Solo en el tercer caso puede ser transferido a un
útero.
En el cuarto caso, es decir si sigue vivo pero es
inviable se presenta un díficil problema porque si es transferido a un útero se
produciría un aborto espontáneo, si se lo mantiene descongelado muere a los 5 o
7 días, y si se lo vuelve a congelar se vuelve justamente a la situación que se
buscó revertir y además se correría el riesgo de que muera al ser nuevamente
congelado. En resumen, en cualquiera de los casos muere. Creemos que cualquier
camino es válido ya que hay argumentos igualmente convincentes para las tres
alternativas, pero lo que no se debe hacer es matarlo o usarlo para fines de
experimentación.
La solución correctiva es la adopción pre-natal,
pero esta solo es posible aproximadamente en el 1% de los casos ya que en el 99%
de los casos el embrión descongelado está muerto, o muere al ser descongelado o
sigue vivo pero es inviable. Este 99% indefectiblemente muere. Esta desgracia es
evitable prohibiendo, como en Alemania, la producción de embriones
supernumerarios.
Esperamos con este trabajo se tome conciencia del
problema, y que se analicen las propuestas que hicimos de lege ferenda y las
consideraciones de lege data que realizamos. Cientos de Miles de seres humanos
están en juego. No seamos cómplices de la mas grandes de las matanzas de la
Historia.
7. Bibliografía.
Ekmekdjian, Miguel Angel: Manual de la
Constitución Argentina. Depalma. 3ª edición. Bs.As, 1997.
Diario Clarín. Ediciones varias del mes de
diciembre de 2003.
http://www.bioeticaweb.com/1base/inicio_de_la_vida.htm:
·
·
¿Tenemos el derecho de modificar la especie humana? (R. Andorno)
Las razones de mejora de la especie en la Reproducción asistida.
·
La perversa teoría del fin bueno (R. Spaeman)
Un cálculo corrupto en el fondo del debate sobre el certificado de asesoramiento
previo al aborto en Alemania.
·
La regulación jurídica de la clonación de seres humanos (C. García Miranda)
·
Fundamentos del derecho natural a la vida (Ives Gandra da Silva)
·
La cuestión de los embriones congelados (Faggioni)
Las modernas técnicas de fecundación artificial han planteado, desde sus
comienzos, delicados problemas morales; entre éstos están emergiendo con
urgencia dramática los relacionados con la crio-conservación de los embriones.
·
La contribución de la Biología al estatuto del embrión (A.Serra)
Estudio especialmente detallado y puesto al día sobre el momento en el que la
Biología identifica el comienzo del individuo humano.
·
Algunas consideraciones sobre las etapas iniciales de la vida humana (Dr. J.
Aznar)
Comentarios al hilo de algunas situaciones actuales: R-486, clonación
terapéutica...
·
El estatuto antropológico del embrión humano (R. Lucas)
Análisis detallado del concepto de persona y su aplicación al embrión humano.
·
¿Quién es el embrión? (J. Vega y otros)
Análisis sencillo sobre las dificultades para reconocer como persona al embrión.
·
Consideraciones sobre el comienzo de la vida humana: unidad y unicidad desde la
fecundación (M. Vega y otros)
·
Medicina reparadora- distintas posibilidades (Dr. J. Aznar)
Estudio de las diversas posibilidades que se plantean actualmente: uso de
fragmentos de origen fetal, diversos tipos de células madre...
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Incertidumbres científicas y retos éticos de la píldora del día siguiente (Dr.
G. Herranz)
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Cambio de léxico e ideología: concepción y embarazo (Dr. G. Herranz)
Final del artículo sobre la pdd, refiriéndose al cambio en la significación de
los términos
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El respeto debido al embrión humano- perspectiva histórico-doctrinal (Dr. I.
Carrasco)
Estudio en los Filósofos antiguos, Padres de la Iglesia, Magisterio
·
El Estatuto del Embrión (Prof. Ballesteros)
La cuestión biológica, filosófica, y jurídica, teniendo en cuenta las últimas
discusiones.
·
Estatuto biológico del embrión humano (Dr. Vega Gutiérrez)
Respuestas a los que niegan tal estatuto durante el tiempo anterior a la
implantación del embrión
·
Ética: engendrado, no hecho (R. Spaemann)
Una reflexión sobre los tipos de clonación y la argumentación sobre los intentos
de separar "derechos humanos" y "derechos de la persona"
·
Las células madre y la defensa de la vida (G. Bush)
·
Bioética de la manipulación embrionaria humana (Dr. L.M. Pastor)
Estudio detallado de las diversas actuaciones sobre el embrión, y su valoración
ética
·
Tres razones científicas, para optar por obtener células madre sin emplear
embriones (Profra. López Moratalla)
·
El estudio de la célula madre: el plan comercial oculto (Jeremy Rifkin)
·
El aborto como violación del derecho a la vida (Carolina Gallegol Steinvorth y
Andrea Montvelisky Rechwerger) .
Texto de la tesis doctoral presentada en 2001. Se puede ver el índice o bajarse
el texto completo si interesa.
·
Alternativas a la utilización de células madre embrionarias con vista a la
medicina regenerativa y reparadora (Dr. Justo Aznar)
Los diversos tipos de células madres que se están encontrando y los diversos
experimentos que ya se han hecho
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Su destino, a partir del día "uno"
Traducción y resumen del artículo de Helen Pearson, publicado en Nature sobre
los últimos descubrimientos biológicos del embrión en sus primeros días
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Congelación de Embriones (Dra. López Moratalla)
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Conclusiones del Foro Internacional de Bioética.
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(Dr. G. Herranz)
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Mónica López Barahona)
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Informe sobre el Informe de las células troncales (Prof. V. Bellver)
NOTAS:
