A pesar del creciente
acervo de literatura y de foros donde se analiza y debate el conocimiento
tradicional, no ha sido posible llegar a una definición de consenso. De hecho,
el desarrollo de un conjunto de términos y definiciones comunes es una de las
recomendaciones que más frecuentemente se hacen para poder avanzar en el diálogo
internacional sobre estos temas.
La definición
elaborada por la OMPI:
WIPO currently uses the term “traditional knowledge”
to refer to tradition-based literary, artistic or scientific works; performances;
inventions; scientific discoveries; designs; marks, names and symbols;
undisclosed information; and all other tradition-based innovations and creations
resulting from intellectual activity in the industrial, scientific, literary or
artistic fields. “Tradition-based” refers to knowledge systems, creations,
innovations and cultural expressions which: have generally been transmitted from
generation to generation; are generally regarded as pertaining to a particular
people or its territory; and, are constantly evolving in response to a changing
environment. Categories of traditional knowledge could include: agricultural
knowledge; scientific knowledge; technical knowledge; ecological knowledge;
medicinal knowledge, including related medicines and remedies; biodiversity-related
knowledge; “expressions of folklore” in the form of music, dance, song,
handicrafts, designs, stories and artwork; elements of languages, such as names,
geographical indications and symbols; and, movable cultural properties. Excluded
from this description of TK would be items not resulting from intellectual
activity in the industrial, scientific, literary or artistic fields, such as
human remains, languages in general, and other similar elements of
“heritage” in the broad sense.
A partir de la definición anterior, resulta evidente
la existencia de dos elementos principales: el conocimiento tradicional mismo y
los sistemas sociales que los crean. Adicionalmente, es importante resaltar,
como otros autores señalan, la naturaleza dinámica del conocimiento
tradicional:
"Lo que es
“tradicional” acerca del conocimiento tradicional no es su antigüedad, sino
la forma en que es adquirido y usado. En otras palabras, el proceso social de
aprendizaje e intercambio de conocimiento, que es único para cada cultura indígena,
yace en el corazón de su “tradicionalidad”. Mucho de este conocimiento es
de hecho muy nuevo, pero tiene un significado social, y un carácter legal,
enteramente distinto al que el conocimiento de los pueblos indígenas adquiere a
partir de las sociedades sedentarias e industrializadas. Ésta es la razón por
la cual pensamos que la protección del conocimiento indígena necesariamente
implica el reconocimiento de las leyes propias de dichos pueblos y de sus
propios procesos de descubrimiento y enseñanza"
El alto costo de las
transacciones involucradas no solo en establecer la búsqueda del estado de la técnica,
sino también en el registro de patentes en beneficio de pequeñas comunidades e
innovadores individuales, y en establecer una demanda efectiva contra los DPI
establecidos de manera inapropiada, hacen a los actuales DPI inaccesibles para
los innovadores individuales y las comunidades que desearen proteger su
conocimiento. Existe la necesidad de un sistema con bajos costos de transacción.
No es sorprendente que un número muy significativo de propuestas sean dirigidas
hacia cambios específicos en el actual sistema de DPI.
Podemos afirmar, básicamente,
que el conocimiento tradicional, corresponde a la sabiduría milenaria
(conocimiento, innovación o práctica) colectiva o individual, con valor real o
potencial, derivada de la relación simbiótica de las comunidades con su
entorno natural que ha permitido la disponibilidad sostenible de los recursos.
La
Constitución de la Nación Argentina asumió –en su reforma de 1994- el
reconocimiento hecho en 1985 por la ley 23.302 al asignarle al Congreso de la
Nación la facultad/deber de “Reconocer la personería jurídica
de sus comunidades...” con el claro objetivo de promover el desarrollo
cultural y económico de una franja postergada de la sociedad nacional. A pesar
de los emprendimientos exitosos de tipo local y familiar que en algunos casos
comprendieron a un grupo más o menos extenso de familias, el bien jurídico al
que aquí nos referimos quedó sin titular legal posible para su asignación
registral.
Ello
puede ser explicado por la deficiencia y limitación con la que fue interpretado
jurídicamente el término “comunidad” al ser ajeno a la tradición indígena,
aunque de uso extendido en la literatura antropológica y política.
En
la aplicación práctica, la comunidad no comprendió legalmente a todo un
Pueblo Indígena sino a la agrupación de algunos de sus miembros emparetandos
(familias primarias y secundarias) o vecinos, que debieron adoptar la
estructura de asociaciones civiles y someterse a la inscripción previa como
tales ante los organismos generales pertinentes. Nada de esto configuraría una
innovación jurídica, ni necesitaría de las citadas normas legal y
constitucional específica, pues todo habitante de la República gozaba ya del
derecho “...de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su
culto;...”, de acuerdo con el artículo 14 de la Constitución de la Nación.
Incluso
el reconocimiento de sus derechos (el de los Pueblos Indígenas) quedó, en los
hechos, circunscrito a los de carácter real: la tenencia de tierras –más o menos
tradicionales- desperdigadas en un territorio extenso y yuxtapuesto con el
habitado por otros núcleos poblacionales. En definitiva, poco se avanzó hacia
el desarrollo de los derechos sobre sus recursos naturales (únicos mencionados
por la norma constitucional), culturales e intelectuales.
Debemos delimitar
quienes pertenecen y forman una determinada comunidad y por lo tanto, detentan
el derecho de propiedad intelectual sobre su conocimiento tradicional.
Establecer un criterio, un patrón, a ser tomado en cuenta para poder distinguir
y discriminar quienes pertenecen a determinada comunidad es el paso a seguir.
Existen diferentes
posibilidades, entre ellas la determinación mediante el factor genético.
Quienes comparten determinadas características genéticas pertenecen a la misma
comunidad. Sin embargo este criterio tropieza con varios problemas y peca de
objetividad ya que cada cultura posee sus propias reglas de distinción, por
ejemplo, algunas se rigen por la pureza de raza de los ascendentes y que no
exista interferencia de otras razas, otras aceptan hasta un determinado
porcentaje de otras razas.
Existen otros vagos
criterios como el de auto percepción o el reconocimiento de los otros que lejos
están de colaborar para aclarar el problema.
El patrón debería
estar dado por cada comunidad en particular de acuerdo a sus costumbres,
creencias, culto, etc., y recogido y registrado por el órgano de aplicación
sin intentar establecer un patrón objetivo de delimitación.
Una vez establecido que es una comunidad y
quienes la integran, es necesario otorgar “existencia” jurídica a cada
Pueblo (de carácter público no estatal) e identidad legal a sus miembros de
acuerdo con las propias tradiciones y realidad actual. Esto es fundamental para
que puedan desempeñar su rol de defensa de sus propios derechos e intereses y
no relegarlos en terceras personas.
Ante los interrogantes
quien debe negociar, el Estado, la comunidad aborigen, ambos, hasta cierto punto
unos, hasta que punto otros, existen varias soluciones posibles.
La primera consiste en
afirmar que es el Estado el que se encargara de las relaciones con las personas
que deseen obtener el conocimiento tradicional de algún pueblo. Esto, si bien
no implica una completa disociación, entre las comunidades y el Estado, hace más
difícil tener presente de manera permanente la opinión de los pueblos.
Otra opción consistiría
en que las comunidades aborígenes negocien y dispongan ellos mismos sus
conocimientos con los terceros. Si bien esta opción ofrece la ventaja, en
principio, de un fiel reflejo de la voluntad de estas comunidades, esta puede
verse distorsionada por la falta de información y posibles abusos que puedan
sufrir estos grupos frente a inmensos capitales.
El establecimiento de un
órgano de control y aplicación de las cuestiones que versen sobre
biodiversidad y conocimiento tradicional que sea el intermediario entre los
pueblos aborígenes y las personas que quieran adquirir sus conocimientos seria
una opción intermedia entre las dos anteriores. Esta tarea implica no solo la
negociación sino además un completo asesoramiento a los pueblos de los
beneficios y desventajas que traerá aparejada la negociación, información
completa, clara y detallada, defensa de sus intereses, de manera de tener un
dialogo fluido y permanente con los pueblos aborígenes.
El papel que pueden
tener las ONGs es de mediadoras entre los pueblos, el estado y la sociedad en
general, promoviendo un mayor interés por la defensa y respeto del conocimiento
tradicional dando origen, a su vez, a presiones políticas que estimulen al
gobierno a actuar.
La decisión de cuales
son los recursos y conocimientos que el pueblo aborigen esta dispuesto a
participar y cuales, por razones religiosas, culturales, morales, artísticas,
entre otras, no, compete exclusivamente a estas comunidades y su autodeterminación
constituye un pilar fundamental en el que se sustenta el deber de los estados en
tomar medidas activas para respetar, preservar y mantener los conocimientos,
innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales; a promover un
uso más amplio del conocimiento tradicional relevante para la conservación y
el uso sustentable de la diversidad biológica.
Una de las herramientas
sugeridas para agilizar el proceso de negociación y proteccion es la creación
de un registro de los conocimientos tradicionales en donde se especificaría,
entre otras cosas, cuales quedan excluidos del comercio. Este registro seria
llevado a cabo luego de un inventario realizado por los propios pueblos de
acuerdo a la reglamentación del órgano de control, quedando a su cargo su
mantenimiento y actualización. La inscripción, a su vez, serviría como prueba
en caso de ser necesario.
La
inscripción permitirá además, determinar en el Registro el indicador o
indicadores del conocimiento sobre la que recae el derecho patrimonial
intelectual, sin que por ello se divida lo indivisible, esto es la realidad pre-jurídica
-sobre la que recae el derecho de exclusiva: el Conocimiento Tradicional-, pero
se identifique la expresión adoptada, sin confundirse con ésta (v.gr., tal
como no se confunde la marca o signo distintivo con la actividad o producto a la
que se refiere o designa).
Con
carácter general el derecho de propiedad supone una obligación de abstención
a cargo de los demás miembros de la sociedad en cuanto a la realización de
determinados actos en el uso de cosas o energías que incluso puedan ser propias
de cuantos están sujetos a la obligación de abstención.
En
el caso, aunque la lisa y llana exclusión es accesoria del centro del interés
jurídicamente protegido y, por otro lado, la extendida utilización de los
conocimientos tradicionales hace poco menos que imposible –en los hechos- la
persecución de los infractores, la facultad de los titulares, cesionarios o
licenciatarios es no sólo inherente al derecho sino que ha de ser respaldado
por la sociedad.
No
obstante, el reconocimiento de la autoría de la creación colectiva lleva un
valor económico mucho más sutil: el derecho exclusivo de la utilización por
sus auténticos titulares. El valor comercial es aquí un valor que el mercado
ha madurado y cuantificado con precisión en los productos y servicios que
consume: la autenticidad, la legitimidad.
Ese
derecho se ejerce en la negociación del constituido bien inmaterial, al ser el
titular el único habilitado para hacerlo legítimamente.
Por
ello, el licenciatario o cesionario, cuando estén interesados en
perseguir a quienes apliquen ese conocimiento tradicional con desprecio de su
fuente (los Pueblos Indígenas), consolidarán esa facultad persecutoria con el
registro o el contrato de transferencia tecnológica.
La
idea básica detrás de los registros es el facilitar la evaluación del estado
de la técnica por las oficinas de Propiedad Intelectual. Sin embargo, hay
diferencias en la manera en la que estos registros son creados. Mientras que
unos consideran la creación de registros nacionales, otros claman por la creación
de registros comunales. La creación de estos registros en sí misma no
constituye una publicación del conocimiento y por tanto tampoco un agotamiento
de los derechos de propiedad intelectual, lo que dependerá de la manera en que
se maneje el registro.
Si
bien la creación de un registro parece ser la manera más ordenada y eficaz
para la protección del conocimiento tradicional, se topa con el grave
inconveniente de aspirar asentar toda una cultura en un registro. El proceso de
registración requiere por lo tanto, un largo transcurso de tiempo para su
confección, de manera de realizarlo lo más exhaustivamente posible.
Una propuesta
alternativa es la publicación del conocimiento, las
innovaciones y las prácticas indígenas, y el agotamiento de los Derechos de
propiedad intelectual.
Esto puede
contribuir también a una diseminación más amplia del conocimiento; sin
embargo, las publicaciones defensivas agotan los DPI y privan al proveedor del
conocimiento de cualesquiera beneficios que pudieran obtenerse del valor
agregado del conocimiento publicado. También sería una estrategia positiva si
el objetivo general fuese evitar la apropiación ilícita o indebida del
conocimiento, pero no evitaría el uso de esa información como la base para
ulteriores desarrollos que se diferenciaran del conocimiento original y
produjeran nuevas patentes. En esta discusión es muy importante tener en mente
el asunto de las patentes ilegítimas: cuando simples descubrimientos se
reconocen como invenciones, todo el contrato social imbuido en los DPI se
conmueve desde su base.
El
Artículo 8(j) de la Convención sobre Diversidad Biológica establece “…con
la aprobación y el involucramiento de los poseedores del conocimiento
relevante…”
Cabe
en este titulo preguntarnos que sucede cuando dos o más comunidades aborígenes
comparten un determinado conocimiento tradicional.
Existen
sobre este punto diferentes posturas. Algunos sostienen que cualquier
copropietario de ese conocimiento puede disponer de el sin necesidad del
consentimiento, siquiera asentimiento del resto de los copropietarios.
Otros
que al negociar con uno de los
copropietarios, este lo hace en representación de todos los demás
copropietarios y estos deben luego arreglar con el copropietario negociador los
derechos que consideren vulnerados quedando fuera de reclamos el tercero
contratante.
En
oposición a estas posturas, se encuentra la adoptada por los países más ricos
en conocimiento tradicional y biodiversidad, y es la que exige un consentimiento
fundamentado previo de todos los copropietarios.
La
necesidad de obtener el consentimiento fundamentado previo da a quienes tienen
que otorgarlo la oportunidad de llegar a "condiciones mutuamente
convenidas" (arts. 15, Párr. 4º; 16, Párr. 3º; y 19, Párr. 2º del CBD)
o "mutuo acuerdo" (arts. 18, Párr. 5º; art. 15, Párr. 4º), y
determinar la naturaleza exacta de los beneficios que han de compartirse.
Ello significa que el consentimiento debe ser otorgado previa información
y sólo después de comprendidas las implicaciones y las aplicaciones que la
transferencia de tal conocimiento, suponen.
Este
consentimiento fundamentado previo puede ser necesario a diferentes niveles, así
a nivel internacional, nacional y también a veces a un nivel subnacional, por
ejemplo por provincias o regiones, o por organismos u organizaciones a quienes
se ha delegado esa autoridad o con quiénes se la comparte, las comunidades indígenas
y de agricultores tradicionales.
Para
ello la brecha intercultural debe ser asumida y superada, lo cual supone la
comprensión y el respeto de los valores vigentes en los pueblos proveedores.
La superación de la ignorancia en tal sentido, por parte del mercado,
demandará esfuerzos por conciliar –no borrar- intereses y prioridades; por
integrar –no desdeñar- instituciones morales y jurídicas que han sido
soslayadas por centurias y cuya incorporación nosotros advertimos como
imprescindible.
Un
Contrato Modelo de Transferencia de Tecnología Tradicional constituirá un
aporte en este sentido sólo si pone especial énfasis y atención a las cláusulas
que garanticen (y prueben) que la información previa ha permitido la reflexión
necesaria de los contratantes respecto de las Implicaciones y compromisos
socio-culturales, científico-tecnológicos, económicos (específicos y
generales); así como, acerca de los beneficios,
su cuantía, significación, recepción (tiempo y modalidad) y distribución.
Por
otro lado, dicha Transferencia ha de garantizar la utilización sostenible del
Conocimiento que se transmite, en especial cuando involucre conocimiento sobre
la biodiversidad y los recursos naturales (art. 8 j))
"...
los beneficios de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas
se compartan equitativamente" (Artículo 8º, inc. j).
Los
beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos pueden ser
monetarios o de carácter no monetario.
En
la Quinta Reunión, celebrada en Nairobi, Kenya, del 15 al 26 de mayo de 2000,
un grupo de expertos en acceso y distribución de beneficio concluyo que, aparte
de los beneficios de carácter monetario, existen otros de este carácter que
frecuentemente no se tienen en cuenta en las deliberaciones sobre la distribución
de beneficios, pudiéndose citar:
Los
inventarios biológicos y estudios sistemáticos (la sistemática es la
clasificación jerárquica de los seres vivos), llevadas a cabo por o con la
colaboración de la parte accedente al recurso genético, pueden proporcionar
beneficios de importancia para la conservación y utilización sostenible de la
diversidad biológica;
Contribuciones
a la economía local, por ejemplo a través de un convenio por el cual la planta
de la cual se extrajo un recurso genético
y/o se patentó una sustancia con actividad biológica (propia de esa país)
se cultive en el mismo para la producción de del producto natural necesario
para el producto comercial.
Beneficios
para la salud pública en los países de origen, en los casos en que los
arreglos de acceso y distribución de beneficios incluyan un compromiso por
parte de la empresa que solicita recursos genéticos, de invertir o prestar
apoyo a la investigación sobre enfermedades locales de importancia que cuentan
con una inversión relativamente reducida del sector privado (local).
Las
relaciones entre instituciones o personas que pueden surgir de un acuerdo de
acceso y distribución de beneficios y las actividades subsiguientes de
colaboración en el marco de ese acuerdo, por ejemplo entre una universidad
local y un centro internacional de investigación.
Recursos
humanos y materiales que refuerzan las funciones del personal responsable de la
administración e imposición de la reglamentación del acceso.
Por
otra parte, según este Grupo de Trabajo, la determinación y recompensa de los
beneficiarios en un arreglo específico de acceso y distribución de beneficios
(pueden ser simultáneamente, por ejemplo, una comunidad indígena o de
cultivadores tradicionales, una provincia y un gobierno nacional, una
Universidad o Instituto de Investigación, etc.), entre quienes tienen derecho a
una parte de los beneficios previstos, es un elemento crucial para lograr una
"distribución justa y equitativa de beneficios", influyendo los tipos
de beneficiarios en la elección del tipo de beneficios incluidos en un acuerdo.
Como
un punto fundamental a tener en cuenta, se estableció, en base a la experiencia
previa, que la vigilancia (control) de la aplicación de las condiciones para la
distribución de beneficios en los
acuerdos de acceso y distribución de beneficios no es fácil, especialmente en
los casos en que los beneficios son a largo plazo y el desarrollo de los
productos tiene lugar fuera del país de origen, complicándose el cuadro debido
a que la participación en muchos de los acuerdos de acceso y distribución de
beneficios es de carácter múltiple, con participación de diversas partes y
transferencia de recursos a terceras partes (no incluidas en el contrato de
acceso).
Es
necesario observar que el empleo de los vocablos “reparto equitativo de los
beneficios” no es la redacción mas adecuada, el articulo 8 (j) debería además
incluir que el reparto sea justo y no simplemente equitativo.
En aras de mejorar la
evaluación del estado de la técnica y minimizar el riesgo de omitir la
consideración de conocimiento tradicional relevante, se ha propuesto que para
el develamiento de esta información, debe hacerse recaer una mayor
responsabilidad en el solicitante.
Además, las
aplicaciones de los DPI, en la medida en que éstos son un indicador de una
intención comercial, representan un punto importante de revisión donde debe el
asegurarse el cumplimiento con las condiciones de acceso y de reparto de
beneficios. Las propuestas específicas incluyen:
-
Requerir de los solicitantes el brindar evidencia de que los materiales, la información y el conocimiento
usado han sido obtenidos legal y legítimamente,
-
Establecer sanciones y otras formas de desalentar el uso del conocimiento oral
sin el adecuado reconocimiento y consentimiento fundamentado previo,
-
Crear incentives económicos para estimular a los solicitantes a develar todo el
conocimiento posible que tengan sobre el estado de la técnica
Este
trabajo no pretende agotar, ni menos aún, solucionar todos los problemas que
surgen al implementar el derecho de propiedad reconocido sobre el conocimiento
tradicional. Lo que pretende es denotar que una legislación, control y aplicación
de la misma son necesarios para el efectivo y justo cumplimiento de los derechos
reconocidos a los pueblos aborígenes sobre su conocimiento tradicional. ¿De
que vale la declaración de un derecho si no puede hacerse cumplir y respetar?
Una
alternativa seria una regulación supranacional que delinee los puntos
fundamentales del proceso de negociación dejando a los estados partes su
regulación pormenorizada. Esto haría más fuerte el poder de negociación y la
defensa del conocimiento tradicional, sobre todo porque quienes son sus
poseedores, son generalmente los países menos desarrollados y quienes desean
adquirirlos son inmensas y poderosas compañías internacionales fuertemente
apoyadas por los países ricos.
Si
bien esto requiere tiempo, el acuerdo de la comunidad internacional es vital
para que los derechos reconocidos no mueran en meras palabras y perduren en
hechos.
