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Regulación jurídica de las biotecnologíasCurso dictado por la Dra. Teodora Zamudio Equipo de docencia e investigación UBA~DerechoActualidad | Normativa | Jurisprudencia | Doctrina |Enlaces |Mapa de carpetas |
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¿Qué es la Biodiversidad?Se entiende por ello a la variedad de organismos vivos de cualquier origen, a los ecosistemas terrestres, marinos y de otros sistemas acuáticos. También comprende a la diversidad dentro de cada especie y entre ecosistemas ( Art. 2 párrafo 6 de Convenio de Biodiversidad). Hace 10.000 años el hombre comenzó a explotar la tierra por medio de la agricultura, intensificándose el uso de los recursos naturales con la irrupción de la Revolución Industrial. La utilización de los recursos se multiplica exponencialmente constituyendo esto, consecuentemente, un peligro a nuestras fuentes alimentarias, de medicamentos, energía y posibilidades de recreación. Nuestra salud social, individual y la salud de nuestras economías dependen de los bienes y servicios que provee la biodiversidad. El aprovechamiento exacerbado de la diversidad biológica (DB) , disminuye la productividad de los ecosistemas, lo cual conduce a una reducción de los bienes y servicios concedidos por la naturaleza. ² Tras comprender que la destrucción de la DB pone en peligro nuestro bienestar y existencia, se intentó plasmar en 1992, en el marco de la Cumbre de la Tierra, formas de protegerla. Así nació el Convenio de Biodiversidad.
¿Qué es el Convenio de Biodiversidad?El Convenio es un cuerpo normativo que procura incentivar modificaciones en las legislaciones de los países partes, a fin de lograr el uso sustentable de la naturaleza – lo cual implica obtener el máximo provecho permitiendo la regeneración de recursos-, la conservación de la DB y la participación justa y equitativa en los beneficios que genera la utilización de los recursos biológicos. Por ley 24.375, se aprueba en Argentina el Convenio de Biodiversidad (CBD), asumiendo compromisos tales como:
A pesar de los loables propósitos trazados por el CBD, este ha recibido numerosas críticas a nivel internacional. Localmente el Dr. Pigretti indica que las Convenciones son como el colesterol: las hay excelentes y otras absolutamente negativas. Este jurista cuestiona el acceso de los laboratorios a los principios activos que le permiten desarrollar sus conocimientos para luego protegerlos bajo el régimen de propiedad intelectual. Esos mismos laboratorios solo conceden regalías de monto desconocido en muchos casos, a los que proveyeron los recursos genéticos.³ La Dra. Valls coincide con el jurista anteriormente mencionado ya que manifiesta que la tutela jurídica que la propiedad intelectual brinda es la contracara de la protección a la BD. Considera esta jurista que las nociones de propiedad intelectual que prevalecen en los países desarrollados atenta contra la integridad de la Biodiversidad ₄. Estas reflexiones me conducen a formular interrogantes y buscar respuestas a ellos. Por eso inicialmente intentaré explicar si el sistema de patentes conculca la protección a la BD, segundo si la distribución de beneficios que pregona el Convenio es justa y equitativa, y por último si hay armonía entre las disposiciones del CBD y otros tratados internacionales.
Sistema de PatentesUna patente es un instrumento técnico- jurídico cuyo propósito es proteger innovaciones que cumplan con ciertos recaudos tipificados jurídicamente. Nuestra ley de Patentes ( 24.572) exige los siguientes requisitos: - creación humana que transforme materia o energía para ser ello aprovechado por el hombre - invención debe ser novedosa - deberá tener la creación altura inventiva. - deberá tener la invención aplicación industrial. El sistema de patentes fue concebido con el objeto de incentivar la actividad industrial. Luego con el avance de los conocimientos científicos, los expertos pretendieron el patentamiento de invenciones biológicas. Las discusiones se centraron entonces en el carácter técnico que debía tener la materia patentable. Cercenar el sistema de patentes al campo exclusivamente industrial impidió la protección a invenciones de naturaleza biológica. Esta materia fue excluida inicialmente como objeto patentable pero cuando se logró por medios técnicos y químicos la generación de nuevas plantas y microorganismos entonces se otorgó tutela a esta clase de invenciones. Lentamente las innovaciones ya no se limitaron a producir materia inerte sino que también naturaleza animada. Esta circunstancia provocó nuevos dilemas ya que la legislación referente a patentes, a nivel internacional, no contemplaba el patentamiento de materia viviente. Casos como Rote Taube(1969) y Chakrabarty, revelaron la importancia de la intervención humana para la obtención de resultados que no se encontraban en la naturaleza. Entonces es allí donde se considera a esta actividad, innovativa, y comienza a brindarse su protección. ₅ En el marco del CBD, los países tienen derecho a extraer recursos genéticos de otro país titular de esos recursos, siempre y cuando se cuente con el consentimiento de la parte que los provee. De acuerdo al Convenio el compartir recursos genéticos debería reportar como contrapartida, beneficios a sus dueños- el CBD reconoce la soberanía de los estados sobre sus recursos genéticos, Art. 15. El primer problema al patentar un producto que posee un principio activo, radica en el hecho de desconocer el conocimiento tradicional aportado por los nativos. La actividad de bioprospección se realiza con el auxilio de los conocimientos indígenas. Por ello el carácter de novedad de la invención no se presenta. La ausencia de novedad atenta entonces contra la posibilidad de patentar una invención. Sin embargo en los países desarrollados se ignora este hecho y se patentan productos de todas maneras. Algunos ejemplos de lo anteriormente dicho₆ : - Epibatidine de Ecuador: rana que segrega una sustancia venenosa a través de su piel, usada por los nativos en sus cerbatanas para cazar. La sustancia de la rana fue analizada y su principio activo aplicado para desarrollar un potente analgésico suministrado a pacientes con cáncer. El producto, que tiene una estructura química similar al veneno de la rana, fue patentado y no se compensó ni al país de origen, ni a los indígenas. Además con el objeto de descubrir la estructura química del veneno, se llevaron ilegalmente 750 ranas que se encuentran en peligro de extinción. Concluyo que promover este tipo de actividad extractiva perjudica a la BD. - Kava de Samoa: esta es una planta autóctona utilizada por los lugareños como medicina. Este vegetal es explotado intensamente puesto que con él se producen productos que alivian el estrés. El principio activo de la planta fue utilizado para producir productos que luego fueron patentados desconociéndose el saber proporcionado por los nativos. - Ayahuasca del Amazonas: esta es una planta utilizada desde tiempos inmemoriales por indígenas del Amazonas en ceremonias religiosas. Gracias al conocimiento tradicional de los nativos un científico americano logró patentar una variedad de planta. La concesión de esta patente fue impugnada por la Confederación Indígena de Comunidades Amazónicas puesto que lo patentado no configura una innovación ya que la variedad de planta ya había sido cultivada y domesticada por los nativos. El patentamiento menoscaba los conocimientos y cultura de los pueblos indígenas. Injuria sus creencias y se las cosifica. Todo este accionar atenta contra la supervivencia de un grupo humano que forma parte de la biodiversidad. Por lo tanto una vez más se revelan los efectos dañosos del sistema de patentes El patentamiento de productos desarrollados a partir de recursos genéticos despoja a los nativos de su saber ancestral puesto que el es utilizado para lucrar desconociéndose el carácter sagrado que la utilización de la naturaleza significa para ellos. En nuestro país, de acuerdo a la ley de Patentes, toda invención debe tener el matiz novedoso para obtener su patente. ( art. 4 inc b). El CBD pretende reconocer la soberanía de los estados sobre sus recursos biológicos, pero desconoce al extraer recursos, la necesidad de informar a las comunidades indígenas de dicha explotación. En nuestro país la extracción y uso de recursos biológicos también se realiza a espaldad de la ciudadanía. Se debería incorporar una disposición en nuestro orden jurídico como el Art. 19 de la Ley General del Ambiente, antes de que fuera observado. El mismo rezaba: “Toda persona tiene derecho a ser consultada* y a opinar en procedimientos administrativos que se relacionan con la preservación y protección del ambiente, que sean de incidencia general o particular, y de alcance general” *texto observado. Creo que el Art. 20 de la misma ley debería operativo y no permanecer como una mera declamación: “Las autoridades deberán institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias públicas como instancias obligatorias para la autorización de aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente.”... Generalmente la extracción de recursos biológicos se pacta mediante la aplicación de acuerdos bilaterales celebrados entre un ente administrativo y el resto del mundo, desconociendo las competencias provinciales sobres sus recursos naturales (Art. 124 CN) y no dando a conocer públicamente los beneficios que reporta dicho acuerdo. Creo que se debería dictar una ley Nacional que regule la concesión de recursos biológicos a manos privadas. También considero que se podría fortalecer la democracia si se permitiera el control popular en varias ramificaciones del gobierno. El control popular del poder debería extenderse no solo al poder legislativo, sino que al ejecutivo también. La preservación del medio ambiente es de interés al total de la población, constituye un interés difuso. Por lo que considero que se deberían ampliar los criterios de legitimación procesal para poder brindar tutela a los intereses difusos. Actualmente el medio ambiente puede ser protegido mediante la acción de asociaciones intermedias. Ellas podrían interponer una acción de amparo( Art. 43 2º párrafo, CN) ante lesiones a los intereses tutelados por ellas, aun cuando haya un medio judicial más idóneo si los agraviados necesitan de una acción expedita y rápida. El amparo no es subsidiario de vía administrativa alguna; tiene carácter subsidiario si existe un medio judicial con mayor idoneidad. ₇ También creo que se debería reglamentar un tipo de consulta popular vinculante en que participen ONG’s para decidir si es beneficioso o no conceder nuestros recursos biológicos a empresas extranjeras. Además creo que los beneficios que se otorgan al Estado Argentino por brindar los recursos deberían destinarse a la actividad científica y a la educación con objeto de desarrollar en los ciudadanos en un sentido político. Otro de los problemas que coadyuva a atentar contra la integridad de la Biodiversidad está vinculado a las consecuencias de la explotación de los recursos. Por ejemplo la extracción de Kava, condujo a un auge comercial que produjo un alto aumento del precio de la planta impidiendo por lo tanto la adquisición de ella por parte de la población local. Otro impacto en la comercialización de ciertos recursos biológicos se evidencia cuando la población local cultiva exclusivamente un recurso (como sucedió con la planta denominada Sangre de Drago) y desestima otros cultivos. Sufriendo por ello no solo la BD sino que también los pueblos que dependen de los beneficios obtenidos de la explotación. Si decae la venta del recurso y los cultivadores no logran venderlos, entonces peligra la única fuente de sustento de los indígenas. Ello conduce también a un negativo impacto sobre la BD ya que se pierde un grupo humano con conocimiento tradicional y riqueza cultural. ₈ Creo que en los foros de protección de propiedad intelectual se debería discutir que al otorgar patentes puede estar ocasionándose efectos nefastos a la BD. Además se debería reglar un sistema de control de controversias que contemple los conflictos emergentes entre las disposiciones de propiedad intelectual y disposiciones de carácter ambiental y de derecho humanos.
¿Es equitativa la distribución de beneficios?En su escrito “La Convención de Biodiversidad”, el Dr. Pigretti señala que la CBD no estipula cual es el porcentaje de regalías que obtendrá el que aporte el recurso genético. Manifiesta el jurista que en los casos concretos que se conocen las regalías no superan el 2% del monto que se obtiene de productos derivados de especies proveías ₉. También se denuncia el hecho de que la estipulación de regalías se hace en convenios bilaterales de manera confusa, indicando a veces un porcentaje de un total indefinido o un subporcentaje. ₁₀ Creo que se deberían dictar normas de carácter vinculante, acordadas multilateralmente y sancionadas internacionalmente con el objeto de evitar la expoliación de los recursos biológicos a sus titulares. Además hay que reconocer que los beneficios que pregonan la CBD, se analizan desde una perspectiva exclusivamente economicista que desconoce la importancia que le otorgan a la naturaleza las poblaciones indígenas. Se ignora que para ellos la naturaleza y los conocimientos sobre ella constituyen derechos comunitarios.
Conflictos entre CBD y otros tratados internacionalesTras la constitución de la OMC, se han adoptado una serie de acuerdos con el propósito de reglar la conducta comercial internacional. Uno de esos acuerdos es el que refiere a la protección de los derechos de propiedad intelectual. En las negociaciones de la ronda Uruguay, las empresas transnacionales lograron que los derechos de propiedad intelectual contemplaran los organismos vivos, sus partes y las tecnologías asociadas. Consecuentemente sus intereses quedaron protegidos fuertemente por el Acuerdo Trips ya que él es de firma obligatoria para los miembros de la OMC y el desconocimiento a sus disposiciones, puede generar sanciones. Creo que podría generarse un conflicto entre el Art. 7 inc a de la ley de patentes Argentina y el Trips. Si el estado Argentino se negara a otorgar una patente o a tutelar una, velando por el orden público, la moralidad, salud de individuos o animales, preservación de animales o evitar daños graves al medio ambiente, ello podría ser interpretado como un incumplimiento de obligaciones asumidas en el seno del acuerdo Trips ( Art. 27 inc 3). Otra pugna se presenta entre los derechos de propiedad intelectual del Trips y el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas de la OIT, puesto que este último reconoce el conocimiento ancestral de los nativos mientras que los derecho de propiedad intelectual lo desestiman. Las razones por las cuales se presentan estas contradicciones se deben mayormente al diverso poder de negociación de los titulares de derechos intelectuales y quienes deben respetarlos. Como señalé anteriormente creo que debería constituirse un foro para resolver controversias de carácter ambiental o un órgano supranacional que dirima estos conflictos. El problema reside en la falta de voluntad política para concretar ello. La protección de los derechos de propiedad intelectual también es impulsada por la conformación de una zona de libre comercio en América (ALCA). Las disposiciones del ALCA señalan la necesidad de reforzar acuerdos comerciales multilaterales y bilaterales para lograr la liberalización plena del mercado. ''
Conclusiones.Creo que la conformación de conglomerados económicos puede favorecer a países como el nuestro puesto que ello brinda un mayor poder de negociación. Los países Sudamericanos deberían unirse y tener una política ambiental común y tener mayor presencia y llevar más propuestas a los foros de discusión de cuestiones ambientales. También se debería abogar por el reconocimiento del saber ancestral de los indígenas y contar con su presencia y aquiescencia a la hora de tomar decisiones respecto de sus recursos y conocimientos. A nivel nacional debería brindarse mayor participación ciudadana en la toma de decisiones y brindar una educación superior a fin de formar individuos capaces de ejercer un control sobre el ejercicio del poder público y la atención de los asuntos públicos.
Bibliografía (numeración siguiendo cita en texto)
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