Catálogo de la Colección "Derecho, Economía y Sociedad" Sitio Oficial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires

Regulación jurídica de las biotecnologías

Curso dictado por la Dra. Teodora Zamudio

Equipo de docencia e investigación UBA~Derecho

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 Glosario

Clonación y transplantes de órganos


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Por respeto intelectual los trabajos presentados por los alumnos se reproducen antes de las correcciones y/o discusión con los docentes.

Por María Luciana Romero

 

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TERMINOLOGÍA

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LA CLONACION TERAPÉUTICA Y LOS TRANSPLANTES

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LOS ASPECTOS JURÍDICOS DE LA CLONACIÓN
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El estatuto jurídico del preembrión

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Status jurídico del embrión

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La Clonación terapéutica en el ámbito supranacional.

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Derechos Protegidos
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Derecho a la vida, la  identidad, la intimidad

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Derecho a la información

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Derecho a la disponibilidad – reproducción

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Derecho a la libertad

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Derecho a la igualdad

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Derecho de propiedad (cosa)

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Ejercicio industria lícita (actividad ilícita)

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Legislación específica

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CONCLUSIÓN

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BIBLIOGRAFÍA

 

 

TERMINOLOGÍA

 

Para comenzar la investigación, creo conveniente conceptuar los términos que se irán exponiendo a lo largo del trabajo.

Comencemos por lo más básico: ¿qué es un gen?

Los genes son unas hileras de químicos que ayudan a crear la proteína que forman su cuerpo. Los genes se encuentran en largas cadenas enrolladas llamadas cromosomas. Estos están localizados en el núcleo de las células de su cuerpo. Veamos como se grafica lo que intentamos explicar[1]:


Básicamente, hay tres maneras de “hacer” un embrión:

Una forma, es la reproducción sexual, en la cual  un niño recibe la mitad de sus genes de su madre (en su óvulo) y la mitad de los genes de su padre (en el esperma). Veamos gráficamente como se explica esto:

Otra de la formas, es la  clonación:  se trata de un forma asexuada de reproducción. Todos los genes del niño vendrán de una célula de un solo individuo.

 

Y por último, conocemos la partenogénesis que es similar a la clonación. Crea un bebé a partir de un óvulo no fertilizado.


Pero antes de continuar, tenemos que indicar qué sentido se le dará al término clonación en este trabajo, ya que podemos referirnos a la “gemelación” o a la “transferencia de material nuclear”.  Diremos, que la clonación es:

“Técnica compleja que importa una transferencia nuclear de la dotación completa de cromosomas de una célula somática o totipotente[2], lo que deriva en un nuevo individuo con una dotación de cromosomas idéntica a la de la célula original de la cual dicha dotación fue extraída”.[3]

Es decir, clonar significa obtener uno o varios individuos a partir de una célula somática o de un núcleo de otro individuo, de modo que los individuos clonados son casi idénticos al original.[4]

Bien, una vez que hemos trazado los lineamientos que permitirán llegar a una comprensión acabada del tema en estudio, continuaré con otra distinción que es de vital importancia para seguir adelante. Que tipos de clonación conocemos?

La Clonación Reproductiva:   La clonación reproductiva se puede realizar de dos formas. La primera de ellas consiste en dividir un embrión en dos mitades (podría hacerse en más) con la finalidad, por ejemplo, de aumentar el número de embriones a transferir en aquellos casos en que el número de embriones obtenidos fuera bajo. La segunda vía de clonación reproductiva consiste en la producción de embriones mediante la transferencia de un núcleo procedente de una célula somática a un ovocito anucleado; en este caso se podría llegar a obtener un individuo idéntico al donante de la célula somática, tal y como se hizo con la oveja Dolly[5].

El estado de la unión de las células homocigotas al momento de ser colocados en el útero o bien congelados, es aquel en el que no existe una identidad genética realmente diferenciada ya que todavía no hubo una unión de prenúcleos y dentro de esa unión o pre – embrión encontramos desde el exterior hacia el interior (en ese orden) las células que luego darán lugar  a la formación de la placenta, y más adentro y rodeadas por éstas, las células que luego darán lugar al embrión (blastocistos).

Si extraemos de este pre – embrión aquellas células que luego darán lugar al embrión mismo, y las colocamos en una placa de cultivo en condiciones especialmente preparadas, estamos en condiciones de obtener material genético que permitirá el desarrollo de: células sanguíneas, glándulas de secreción, neuronas y músculos; que podrían llegar a ser utilizados para transplantes de órganos[6].

La Clonación de Investigación : También llamada clonación terapéutica, utiliza los procedimientos de clonación para producir un embrión clonado, pero en lugar de ser implantado en un útero y llevado a término es utilizado para generar células stem (células madre)[7].

Las células madre, también llamadas totipotenciales son células inmaduras, indiferenciadas que se caracterizan porque tienen la posibilidad de desarrollarse, de diferenciarse y especializarse en cualquier variedad de células de los 210 tipos de células diferentes que forman nuestro cuerpo.[8]

Estas técnicas consisten principalmente en tomar el material genético de una célula de un paciente para después fusionarlo con un óvulo enucleizado. De allí se obtiene un embrión llamado “sintético” o “somático”, para diferenciarlo del embrión fruto de la fusión de los gametos, del cual se extraen las células madre mediante una reprogramación genética.

Simplificando,  las fases del proceso de clonación son las siguientes:

1. Se toma una muestra de tejido normal del paciente.

2. Las células obtenidas son crecidas en el laboratorio.

3. Los núcleos de dichas células que contienen toda la información genética del paciente, son introducidos en  células germinales, que han sido enucleadas; es decir , de las que han extraído toda la información genética.

4. Los núcleos celulares del paciente sufren una reprogramación completa, lo que transforma la información de células adultas que tenía el paciente, en células embrionarias, con total potencial de crecimiento y diferenciación.

5. Las células son cultivadas para que se dividan y  proliferen.

6. De ese modo, una vez obtenida una cantidad suficiente, el paciente es sometido al transplante de esas células, que tienen su propia carga genética, y que reparará sus tejidos dañados[9].

Veamos ahora como se generan células madre o células Stem o células troncales:

 

¿Qué son las células troncales o células Stem?[10]

Las células troncales son las células que pueden reproducirse a sí mismas y también generar células especializadas mientras se multiplican. Las células troncales se podrían utilizar para generar células y tejidos de reemplazo para tratar muchas enfermedades y lesiones, incluyendo la enfermedad del Parkinson, la leucemia, la diabetes, la lesión traumática de la médula espinal, la embolia cerebral y lesiones de la piel, incluyendo quemaduras. Los órganos o los tejidos dañados serían poblados con suficientes células normales, derivadas de las células troncales, para restaurar su fisiología o acelerar la reparación, o bien se podría reemplazar los órganos dañados implantando células troncales que proporcionen un molde o andamiaje para su reconstrucción.

Las células troncales están presentes en todas las etapas del desarrollo, desde el embrión hasta el organismo adulto, pero su versatilidad y abundancia disminuyen gradualmente con la edad. Sin embargo, mientras que las células troncales embrionarias pueden reproducir cualquiera de los aproximadamente200 diversos tipos de células especializadas que conforman el cuerpo humano, las células troncales del adulto parecen ser capaces de producir solamente uno o un número muy limitado de tipos de células.

La intención de utilizar embriones clonados para generar células stem es el de investigar sus posibles usos para crear tejidos para un donante clonal que no sería rechazado por su sistema inmunológico[11].

LA CLONACION TERAPÉUTICA Y LOS TRANSPLANTES

Un año más tarde de haber visto la luz Dolly, se publicó un artículo sobre la posibilidad de una clonación con aplicabilidad terapéutica en la  revista Science, que recogía el trabajo realizado por dos laboratorios, el del Dr. Thomson en la Universidad de Wisconsin (U.S.A.), y el Dr. Itzkovitz, en el Centro Médico Nacional de Haifa (Israel). Por primera vez en la Historia se convirtieron células madre de embriones humanos en células sanguíneas. Este hallazgo es el primer hecho real que sostiene la idea de que este tipo de células pueden trasformarse en diferentes tejidos humanos. Este gran avance permitía soñar con desarrollar diferentes tratamientos para tratar la leucemia y otro tipo de enfermedades sanguíneas.

El logro científico fue mantener las células totipotentes en cultivo y conseguir que, a la vez que se multiplicaban, siguiesen con su proceso de especialización y diferenciación.

El objetivo del experimento fue dirigir, mediante la adición de vectores, la diferenciación de las células totipotentes en cultivo hacia la producción de un número suficientes de células para formar tejidos que posteriormente serían empleados para transplantes.

Las posibilidades que abre el cultivo de células totipotentes, obtenidas de embriones, son muy esperanzadoras, ya que se pueden conseguir con esta técnica células humanas auténticas, que se pueden transplantar al enfermo, y reparar así sus tejidos u órganos alterados. Esta reparación se basa fundamentalmente en la utilización de células madre, que, como ya explicamos anteriormente, algunos llaman troncales[12].

La utilización de la clonación terapéutica supone que se podrán generar tejidos que no presentarán problemas de rechazo. De este modo, cualquier persona podría tener un banco de tejidos absolutamente compatible, pues sería genéticamente idéntico al donante.

En el caso concreto de los trasplantes, la medicina se enfrenta con los siguientes problemas que serían resueltos con la clonación terapéutica:

a)   La escasez de órganos:

La demanda es mayor a la oferta.

La demanda mundial de órganos está aumentando en un 15% al año, las cifras de donación de órganos se han estancado[13]. En Europa hay 50.000 pacientes en espera de un órgano. Se llega a calcular que el numero de personas a la espera de recibir duplica en estos momentos los órganos disponibles.

Veamos cuáles son los números en Argentina, según los datos obtenidos por el INCUCAI, desde enero hasta noviembre de 2003:

Procuración de órganos y tejidos (demanda de órganos)[14]

ORGANO

E

F

M

A

M

J

J

A

S

O

N

Total
2003

Hígado

10

8

16

13

8

14

8

21

21

24

10

153

Corazón

2

1

4

5

3

4

4

7

9

8

7

54

Pulmón

2

-

1

1

-

-

1

3

1

1

-

10

Block Corazón/pulmones

-

-

1

-

-

1

-

-

2

-

-

4

Riñón

32

37

43

47

20

30

34

48

62

82

22

457

Páncreas

-

1

2

2

1

1

-

3

1

2

2

15

TOTAL

46

47

67

68

32

50

47

82

96

117

41

693

 

TEJIDO

E

F

M

A

M

J

J

A

S

O

N

Total
2003

Córneas

89

83

61

76

85

68

68

91

129

148

41

939

Corazón p/válvulas

18

13

9

13

9

11

7

12

19

17

2

130

Sist. Osteoarticular

3

2

2

2

3

1

2

3

6

4

1

29

Piel

2

2

1

-

-

-

-

3

6

5

-

19

TOTAL

112

100

73

91

97

80

77

109

160

174

44

1117

Monitoreo del año en curso – Actualización al 17/11/2003

            Veamos ahora, la cantidad de donantes:

Donantes de órganos y tejidos[15]

 

DONANTES

E

F

M

A

M

J

J

A

S

O

N

Total
2003

 

 

Reales

20

20

23

24

10

18

19

26

34

41

12

247

 

 

 

Mono orgánicos

12

12

7

11

2

6

11

7

13

17

2

100

 

 

 

Multiorgánicos

8

8

16

13

8

12

8

19

21

24

10

147

 

 

Donantes de tejidos

32

28

20

20

35

26

26

28

44

49

27

340

 

 

Donante real: Persona fallecida de la cuál se extrajo al menos un órgano perfundido.

Donante real monoorgánico: Persona fallecida de la cuál se extrajo un órgano perfundido (ambos riñones se incluyen en esta clasificación).

Donante real multiorgánico: Persona fallecida de la cuál se extrajo más de un órgano perfundido.

Donante de tejidos: Persona fallecida de la cuál se extrajeron sólo tejidos.

Monitoreo del año en curso - Actualización al 17/11/2003

            Y por último veamos cuantos son los que esperan por un órgano:

Número de pacientes en lista de espera a la fecha[16]

Renal

5004

Hepática

291

Intratorácica

256

 

Cardíaca

135

 

Pulmonar

64

 

Cardio-pulmonar

57

Ultima actualización: 18/11/03

Como podemos notar, a simple vista, la demanda es muchísimo mayos que la oferta, situación que podría ser solucionada con la clonación destinada a transplantes. 

b) El rechazo inmunológico

Para disminuir el rechazo se injieren lo­­s siguientes fármacos: Cidosporina y tacrolimus pero no siempre son del todo eficaces. Con la terapia de sustitución celular mediante transferencia nuclear –-extracción óvulo e introducción de una célula de una persona enferma—, es decir, con la clonación terapéutica, sustituiríamos los tejidos dañados y desaparecería el rechazo a los órganos trasplantados, porque coincide plenamente el tejido transplantado con el material genético del paciente y, en consecuencia, no se produciría incompatibilidad alguna.

c) La calidad insuficiente de los órganos.

Los trasplantes se realizan gracias a órganos donados por personas de mayor edad y fallecidos. Ello conlleva problemas de calidad y en múltiples ocasiones infecciones, virus, células cancerígenas, etc.

No sólo sería útil la clonación terapéutica para los trasplantes, sino que las células del cerebro que se van muriendo muy lentamente en enfermedades neuro-degenerativas irreversibles, como el Alzheimer, podrían ser reemplazadas.

No se puede olvidar la posibilidad de curar la diabetes, ya que está probado científicamente que se puede producir insulina a partir de células madre procedentes de embriones de ratones que al implantarlas en el páncreas de roedores con diabetes eliminan dicha enfermedad.

Como se ha observado, los múltiples beneficios que nos puede brindar la técnica de la clonación terapéutica son asombrosos.

LOS ASPECTOS JURÍDICOS DE LA CLONACIÓN  

A pesar de todos los beneficios que se pueden derivar de la aceptación de la clonación con fines terapéuticos en la Humanidad, es cuestionada principalmente en lo referente a su admisibilidad en el ordenamiento jurídico, ya que los avances científicos han perjudicado en múltiples ocasiones, a lo largo de la Historia, los derechos fundamentales que las constituciones democráticas reconocen a la persona por el mero hecho de serlo.

Es de vital trascendencia señalar que para obtener estas células diferenciadas a partir de las células embrionarias totipotenciales, paralizas el desarrollo del embrión creado artificialmente ya que es en la fase de blastocisto (entre el quinto y séptimo día)  cuando se introducen los vectores para que se produzca la división de las células madre embrionarias.

Por tanto, nos debemos preguntar: ¿se están destruyendo vidas humanas con la utilización de esta técnica?, ¿El embrión en su fase de blastocisto es un ser humano?...[17]

El estatuto jurídico del preembrión[18]

Para poder responder a las preguntas que anteriormente nos hemos planteado es necesario comenzar delimitando el status jurídico del embrión sintético.

Para ello, es necesario que en primer lugar comparemos este embrión que hemos creado, con el embrión que se forma de manera biológica con la fusión de los gametos para poder saber si ambos tienen la misma consideración y, en definitiva, la misma protección.

En principio, si lo observamos desde la perspectiva científica, es obvio que ambos embriones no son lo mismo, en cuanto que su origen es diferente. Mientras  en embrión sintético es creado artificialmente por medio de la técnica de la trasferencia de núcleos, el embrión gamético se forma a través de los procesos naturales de la fecundación.

A pesar de esta teoría indiscutible, procede aceptar la teoría de los autores que defienden la indiferenciación entre ambos tipos de embriones en base al argumento de que ambos pueden ser implantados y pueden llegar a convertirse en una persona a través del respectivo periodo de gestación. [19]

Es importante recordar aquí que la técnica de la clonación utiliza, para conseguir células madre, preembriones preimplantados en su fase blastocisto  ( entre el quinto y séptimo día).

Aunque desde el punto de vista biológico hay vida desde la fecundación, la discusión se centra en cuándo esa vida es merecedora de protección.

Por ello, es absolutamente imprescindible distinguir entre el preembrión, es decir,  desde el momento de la fecundación hasta el decimocuarto día de gestación, del embrión propiamente dicho que surge a partir de ese momento.

Algunos autores afirman que, desde la fusión de los gametos, el embrión es ya un ser humano y antes de los catorce días hay un ser humano en fase de blastocisto y no una simple masa celular indiferenciada o un “proyecto de ser humano”. 

No obstante, la afirmación prioritaria es que el preembrión de unas pocas células no es un ser humano. Así el Informe Palacios, que recoge la idea ya expresada en el prestigioso Informe Warnok, realizado por los más importantes especialistas en biomedicina y aceptado por la práctica totalidad de la Comunidad Científica, concluye que sólo puede hablarse de ser humano a partir del día decimocuarto de la gestación, momento en el cual aparece la estría primitiva, es decir, la primera manifestación del sistema nervioso. Antes de los catorce días existe vida, pero una vida celular; no es todavía un ser humano, ya que hasta ese momento el embrión no está individualizado porque en los primeros días de vida puede desarrollarse por vía asexual en dos.

Por otro lado, tampoco cabe hablar de ser humano antes de la implantación del embrión en el útero o anidación, ya que sólo la implantación le otorga viabilidad, es decir, capacidad de desarrollo. Precisamente por eso, se le otorga una protección especial al embrión a partir de ese momento.

Por tanto, podemos concluir que no se pude comparar la protección y la dignidad de un preembrión antes de su implantación en el útero con la de un ser humano, aunque tampoco podemos negar la evidencia de que nos encontramos con una realidad de vida “especial” que tiene la potencialidad de llegar a ser un ser humano en las condiciones óptimas para ello.

Status jurídico del embrión[20]

Nuestro derecho civil, conforme a la interpretación de los artículos 63 y 70 protege al embrión concebido dentro del seno materno, calificándolo como persona por nacer[21], mientras que la fecundación in vitro parece estar excluida de protección jurídica alguna. Es importante por lo tanto determinar cuál es el status jurídico del embrión. La Academia Nacional de Medicina sostiene que el proceso de formación de una vida humana se inicia con la penetración del óvulo por el espermatozoide, ya sea dentro o fuera del organismo materno. Desde este momento se produce un intercambio de información genética que da lugar al surgimiento de un código genético único e intransferible, donde aparecen todas las cualidades innatas del nuevo individuo[22].

Sin embargo, nosotros sostenemos la teoría de la anidación a partir de los 14 días de gestación, cuando el embrión comienza a fijarse a las paredes del útero y se inicia la formación del tejido nervioso[23] y de su propio ADN cuya presencia es esencial para la individualidad del ser y esta a su vez es una exigencia inexcusable para la existencia de la persona, por lo que según esta teoría se debe concluir que al faltar tales propiedades esenciales, no existe una persona ni siquiera en potencia[24].

Esta última postura crea la posibilidad de generar embriones en laboratorios con fines únicamente experimentales, produciéndose la manipulación de sustancia embrionaria humana o directamente decretar la destrucción de aquellos embriones llamados subnumerarios.

Aún cuando biológicamente se siga discutiendo sobre el comienzo de la vida, la ley debe resolver este problema ya que esta en juego la concepción sobre el ser humano. No se discute que desde que existe el embrión, estamos ante un ser humano dotado de todos sus atributos y merecedor de todas las consideraciones legales. La misma Reforma Constitucional de 1994 incorporó de manera expresa el reconocimiento de la intangibilidad de la vida desde la concepción. El artículo 75 inc. 23 reconoce el derecho a la personalidad jurídica del niño desde el embarazo. Como vemos la Constitución al igual que la ley civil equipara los conceptos de "embarazo", "gestación", "fecundación" y "concepción" como intercambiables en cuanto se trata de determinar la fecha de inicio de vida del embrión[25].

En un estudio más profundo de estos términos vemos que el embarazo comienza con la concepción y finaliza con el nacimiento, período dentro del cual se pueden generar conflictos referidos tanto a la protección del nasciturus como a terceros[26]. Pero no necesariamente la concepción trae aparejado el embarazo de la madre,  es entonces cuando surge la pregunta ¿cuál es la condición jurídica del embrión congelado fuera del útero materno?, ¿Puede ser considerado por analogía un nasciturus con los derechos que ello conlleva?

La cuestión en debate, tiene su trascendencia frente al problema del aborto, en el caso de que el embrión esté implantado en el útero materno o destrucción de embriones para el caso de embriones crioconservados y en cuanto si pueden ser titulares de derechos tales como: la adquisición de bienes por donación o herencia o legado, a ejercer acciones de estado, reclamar daños y perjuicios por actos ilícitos cometidos contra él o sus parientes o los derechos emergentes de leyes sociales, de seguros, etc.

Determinar cuál es status jurídico del embrión humano es decisivo para resolver los problemas que plantea la fecundación in vitro tales como la crioconservación de los embriones, su selección o su donación, en tanto se considere al embrión como "persona" merecedora de respeto a su dignidad humana.

¿Pero qué sucede con la destrucción de los preembriones clonados? [27]

Sabemos que para obtener las células pluripotentes derivadas del blastocisto es imprescindible destruir el trofoblasto y, en definitiva, destruir el preembrión clonado.

No nos encontramos ante un delito de aborto porque la conducta tipificada en este delito es la interrupción del embarazo, lo que supone que el bien tutelado, en este supuesto, es el embrión postimplantatorio y el preembrión clonado no es un nasciturus (persona por nacer).

Estas cuestiones están sin resolver, ya que la ley no regula cuál debe ser el destino de los preembriones sobrantes congelados, aunque de facto se entiende que se permite su destrucción, puesto que si la ley no lo prohibe expresamente, está permitido.

En el caso concreto de la clonación terapéutica, también nos encontramos ante un conflicto de intereses en el que se enfrentan, por una parte el derecho a nacer del preembrión que no forman parte de ningún proyecto reproductivo, y  por otra, el derecho a la salud de la persona que ha donado el material genético para formar ese preembrión sintético.

El derecho a la protección de la salud se define como el derecho que tiene toda persona a que el Estado proteja su salud a través de las medidas preventivas necesarias y a restablecerla en caso de que sobrevenga alguna enfermedad.

Entendemos como salud, "un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de molestias o enfermedades.”

Su existencia se reconoce desde tiempos remotos, pero los progresos realizados en los aspectos científicos y técnicos de la medicina han incidido en la evolución y la extensión de los servicios que el Estado debe proporcionar a los ciudadanos para solventar sus necesidades en materia de salud.

En la actualidad no se debe realizar una valoración estrictamente biológica de la noción de vida, sino que se debe integrar en una perspectiva dinámica en la que el derecho a la salud se presente como elemento necesario para brindarle al derecho a la vida un sentido más amplio y generoso que el simple hecho de existir.

Si no se entendiera así, carecería de sentido tener una vida no digna a causa del sufrimiento y el padecimiento de diversas enfermedades que disminuyese nuestra calidad de vida y poseer todos los medios tecnológicos necesarios para hacer frente a la enfermedad.

En conclusión, la vida es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana y que termina con la muerte, pero cuyo grado de protección jurídica difiere sustancialmente dependiendo a qué momento de dicho proceso se esté haciendo referencia.

La Clonación terapéutica en el ámbito supranacional[28].

La UNESCO no se ha pronunciado en esta materia. La Declaración Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos, adoptada por la XXIX Asamblea General de 11 de noviembre de 1997 y asumida por la misma el día 9 de diciembre únicamente prohíbe la clonación reproductiva en su artículo once.  En dicho artículo se mencionan las prácticas contrarias a la dignidad humana que no deben permitirse. Además, la Declaración en su artículo 12 b) proclama la libertad de investigación. Realizando un análisis de ambos preceptos y tomando las teorías de diversos autores, podemos afirmar que la UNESCO no se declara totalmente contraria a la clonación con fines terapéuticos sino que deja las puertas abiertas a las aplicaciones terapéuticas de esta técnica, no pronunciándose sobre la materia de forma intencionada.

De igual manera, el Protocolo Adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano, en relación con la aplicación de la biología y la medicina sobre la prohibición de clonar seres humanos,  adoptada en París el 12 de enero de 1998, recoge en su artículo primero la prohibición de cualquier intervención que tenga por objeto crear un ser humano genéticamente idéntico a otro. Por tanto, sólo se manifiesta contraria a la clonación reproductiva.

El Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos Humanos del Ser Humano en las Investigaciones de la Biología y Medicina, conocido como el Convenio de Oviedo, de 4 de abril de 1997, ratificado por España el 23 de julio de 1999, admite, en su artículo 18, la experimentación con embriones sobrantes de las fecundaciones in vitro, pero prohíbe la creación de embriones humanos con fines de experimentación. La dudosa redacción de este artículo, al dejar al arbitrio de las distintas legislaciones nacionales el concepto de embrión,  ha tenido que ser completada con un Protocolo adicional, firmado el 12 de enero de 1998.

El artículo primero del mismo establece: “Se prohíbe cualquier  intervención que tenga por objeto crear un ser humano genéticamente idéntico a otro, ya sea vivo o muerto. A los efectos de este artículo, la expresión ser humano genéticamente idéntico a otro ser humano significa compartir con otro la misma carga genética”.

¿Cuál es el alcance de la expresión “ser humano” contenida en este artículo? Para algunos autores la referencia a seres humanos incluye únicamente a las personas, por tanto se estaría excluyendo a los preembiones somáticos que se crean con la técnica de la clonación terapéutica.

Si añadimos a la falta de definición “ser humano”, el reconocimiento expreso, en su Segundo Considerando, de la ventajosa utilidad de algunas técnicas de clonación para la Ciencia por sus utilidades médicas, haciendo referencia, aunque implícitamente, a la clonación con fines terapéuticos, estaríamos, en conclusión, aceptando la clonación terapéutica a sensu contrario, basada en una falta de prohibición, aunque a tenor de lo expuesto, el Protocolo Adicional al Convenio de Oviedo no resuelve las imprecisiones en él contenidas.

Mientras que las anteriores declaraciones han abordado el tema de una forma ambigua, sin definirse claramente a favor o en contra de la técnica que estamos analizando, la Organización Mundial de la Salud se ha mostrado favorable a la clonación con fines terapéuticos en varias ocasiones: en su Informe Anual del Director General ante la 51 Asamblea Mundial de la Salud de 8 de abril de 1998, en el que recuerda la diferencia de trato que debe recibir la clonación terapéutica respecto a la clonación reproductiva, que condena por razones éticas en su Resolución de 14 de mayo de 1997 –-reiterada un año más tarde en su Resolución de 16 de mayo de 1998—y en el Informe Especial del Director General “Cloning in Human Health”, de 1 de abril de 1999, en el que se afirma la admisibilidad de la clonación con fines terapéuticos si se respetan las garantías éticas y jurídicas.

En conclusión, la cuestión de la clonación con fines terapéuticos continúa sujeta a incertidumbre debido a la ambigüedad o la falta de pronunciamiento tajante por parte de las organizaciones supranacionales.

Derechos Protegidos

Derecho a la vida. Derecho a  la  identidad. Derecho a la intimidad

Como surge de lo analizado hasta aquí, no podemos hablar de derecho a la vida cuando nos referimos al preembrión, ya que este no es persona, no es sujeto de imputación de derechos.

El derecho a la intimidad, consiste en aquel derecho que permite sustraer a la persona de la publicidad y de otras perturbaciones a sus sentimientos y vida privada, limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos. Nuestro Sistema recepta este derecho personalísimo en el art.19 de la Constitución Nacional: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden ni a  la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. (art. 43 – derecho de amparo- y 75 inc. 22 – jerarquía constitucional al Pacto de San José de Costa Rica).

Frente a la necesidad del ser que precisa ser transplantado para continuar viviendo nos encontramos frente al derecho del donante (de órganos, pre - embriones, etc.) con la necesidad de que se respete su dignidad humana en tanto ser irrepetible.

Entre las prerrogativas de la persona humana y de su dignidad está la de la propia unicidad, exclusividad, comenzando por la unicidad biológica, el derecho a la propia identidad genética, a ser un individuo único e irrepetible.

 A la luz del doble principio fundamental de la salvaguardia de la vida y de la dignidad del ser humano, se afronta el problema de los experimentos con embriones humanos que en ciertas ocasiones se consideran legitimados siempre sobre la base de una justificación por el progreso científico, refiriéndome expresamente a los experimentos sobre fetos humanos vivos provenientes de abortos humanos espontáneos terapéuticos o los prohibidos por la ley (provocados); y experimentos sobre embriones in vitro expresamente obtenidos con al fecundación extrauterina.[29]

Derecho a la información

Relacionado con la donación, la clonación y el transplante, tanto la pareja que dona los embriones y la persona que va a ser transplantada tienen el derecho de ser informados respecto de todos y cada unos de los aspectos que hacen a la técnica de este tipo de procedimientos. Es a partir de aquí que puede obtenerse un consentimiento acabado y efectivo de ambas partes[30].

Esto fue ratificado en el Documento elaborado en Valencia, España, tras la reunión sobre ética y clonación, realizada el día 17 de enero de 2002. Se propuso[31]:

“Que los embriones crioconservados sobrantes de técnicas de fertilizacion in vitro puedan ser utilizados con fines experimentales y terapéuticos siempre que la pareja de la que procedan, otorgue su consentimiento informado, y no hayan sido solicitados en donación”.

Otro aspecto del derecho a la información tiene que ver con la posibilidad de comunicar a donante y receptor quienes respectivamente han sido las personas que dieron y/o  recibieron el órgano / embrión. Esto sólo podrá hacerse con el consentimiento respectivo de manera de no avasallar ni violar el derecho a la intimidad, a permanecer en el anonimato[32].

Derecho a la disponibilidad – reproducción

Siendo el propio cuerpo sólo de la esfera privada de los hombres, ellos son los únicos que pueden decidir sobre el mismo.

Respecto a la reproducción, cada mujer y en su caso en forma conjunta con su pareja es libre de decidir si desea tener hijos o no, incluso aunque su pareja desee tenerlos, ella es libre de decidir, es su propio cuerpo el que esta “en juego” y por ende ella es la única que puede tomar decisiones al respecto (art.19 CN)[33].

Derecho a la libertad

El ordenamiento jurídico le reconoce a las personas una esfera propia de autodeterminación que está de acuerdo con su naturaleza y que constituye el “derecho a la libertad”. La libertad se extiende a todo lo no prohibido y nace de los principios constitucionales (art 17 a 19). En el área propia del derecho privado, los arts. 53 y 910 C.C sientan el mismo principio constitucional (esta permitido todo lo que no esté prohibido por ley)

Una aplicación clara de este derecho es la libertad de expresión e información (14 y 32 CN)

En este sentido, no cabe admitir un consentimiento coaccionado tanto del donante como del que recibe el transplante[34].

Derecho a la igualdad

Garantizado por el art. 16 de Nuestra Constitución Nacional no pueden realizarse distingos arbitrarios siendo todos y cada uno de los habitantes iguales ante la ley. Conjuntamente con el art. 28 del la Constitución, si se admiten distinciones “razonables”. En nuestro análisis podría decidirse no implantar células o tejidos derivados de un  embrión congelado de tal o cual característica si esta circunstancia fáctica fuese perjudicial, médica o terapéuticamente, para el receptor. Si con esta distinción, en cambio, se está haciendo una distinción arbitraria se estarían cometiendo actos discriminatorios prohibidos en nuestra legislación[35].

Derecho de propiedad (cosa)

Luego de haber decidido el status jurídico del embrión, y concluyendo que hasta la iniciación de la fase del embrión propiamente dicho, no se lo considera persona, se le puede asignar al mismo el carácter de cosa fuera del comercio.

Ejercicio industria lícita (actividad ilícita)

Si bien el art. 14 de la Constitución garantiza el ejercicio de toda industria lícita, al haber dispuesto que los embriones están fuera del comercio, cabría calificar como ilícito a cualquier tipo de negocio que pretenda hacerse con ellos[36].

Legislación específica[37]

 Entre nosotros, el  Poder Ejecutivo, dictó un Decreto de necesidad y urgencia, remitido a la Cámara de Diputados mediante mensaje 201 de fecha marzo 7 de 1997,  mediante el cual prohíbe los experimentos de clonación relacionados con seres humanos, empero como tal norma no posee sanción, pues ello es facultad exclusiva del Congreso, resulta meramente declarativa.

 Tales hechos no son contemplados hoy como delitos en nuestro Código penal; existe sí un proyecto de ley[38], que no ha tenido sanción legislativa ni tratamiento en comisión.

 Dicho proyecto, de tan sólo seis artículos,  incorpora como Capítulo III bis del Título I Libro Segundo del Código, uno nuevo que denomina “Delitos contra hechos relativos a la manipulación genética”.

 Incorpora como artículo 96 bis el siguiente: “Se impondrá prisión de dos a seis años e inhabilitación especial de cuatro a diez años, al que con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipule genes humanos de manera que altere el genotipo”.

 También agrega como artículo 96 tercero: 1. Se impondrá prisión de dos a seis años e inhabilitación de cuatro a diez años, a quien fecunde óvulos humanos con n fin distinto a la procreación humana”

            2. “Con igual pena será castigado quien cree seres humanos idénticos  por clonación u otros procedimientos tendientes a la selección de la raza”.

Surge de los fundamentos del proyecto, que con esta ley, sus autores, ante la necesidad de tutelar nuevos bienes jurídicos, pretenden remozar nuestra legislación represiva  y agregar a ella figuras que, sólo modernos códigos penales, como el Español de 1995, han previsto.

 Fluye evidente que, no se prohíben en dicho proyecto las técnicas ni la experimentación científica, de manera similar al que le ha servido de fuente,  de ahí que el empleo de una misma técnica puede ser o no delictivo, según se emplee con finalidad genocida o para la selección de la raza o con finalidad terapéutica de enfermedades hereditarias. De igual manera la reproducción asistida que se pena en el proyectado artículo 98 cuarto, es la practicada sin el consentimiento de la mujer, no así la que se utiliza con su consentimiento para acabar con su esterilidad o favorecer su embarazo.

Por su parte, el Proyecto de Ley sobre Reproducción Humana Asistida aprobado por el Dictamen de Mayoría en el Senado de la Nación durante el mes de junio de 1997, contiene algunas normas en referencia a este tema. Así, su art. 21 establece que “...se prohibe experimentar con óvulos humanos con el objeto de realizar prácticas de clonación”; mientras que su art. 28 sanciona con reclusión o prisión de tres a diez años e inhabilitación especial por el doble de la condena al que practicare la clonación “o cualquier tipo de procedimiento dirigido a la obtención de seres humanos idénticos”.

El Proyecto de Código Civil de 1999, si bien no se refiere expresamente a la clonación, determina en su art. 111: “Prácticas eugenésicas. Quedan prohibidas las prácticas eugenésicas tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de seres humanos. Ninguna modificación puede ser realizada a los caracteres genéticos con la finalidad de alterar los caracteres de la descendencia de la persona, salvo que tenga por objeto exclusivo evitar la transmisión de enfermedades o la predisposición a ellas. Es prohibida toda práctica que afecte la integridad de la especie humana, o que de cualquier modo tienda a la selección de las personas, o la modificación de la descendencia mediante la transformación de los caracteres genéticos. Quedan a salvo las investigaciones que tiendan a la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas”[39].

CONCLUSIÓN

A raíz del gran desarrollo de la biotecnología es notable la evolución que debió sufrir el derecho internacional a causa de los nuevos problemas éticos, biológicos y morales que trajo aparejado este desarrollo. Aun así, las lagunas de derecho son manifiestas al igual que las discusiones que se plantean en torno a estos temas.

Luego de haber investigado el tema en profundidad, considero que, previo a proponer una regulación jurídica para la clonación terapéutica, debemos dilucidar algunos interrogantes:

En primer lugar, cuál es la naturaleza jurídica del preembrión, es decir, que protección legal se le otorga al embrión sintético. Como se señaló en este trabajo, el preembrión puede considerarse básicamente una “persona” o una “cosa”, ello dependerá de qué se entienda por los términos “fecundación” y “concepción”. Mi postura está centrada en que el preembrión es un cosa, pero hay que tener mucho cuidado de mantenerlo fuera de la comercialización. Hay posturas que entienden que la comercialización de órganos con fines de transplantes no es opuesto a la ética. Yo entiendo que este preembrión debe gozar de una protección jurídica como “cosa fuera del comercio”, porque de lo contrario estaríamos ante un derecho de propiedad sobre nuestro cuerpo.

En segundo lugar es necesario resolver la escasez de órganos para transplantes. Entiendo sobre este punto que la clonación es una buena solución ya que está comprobado científicamente que, además de proveer dichos órganos, elimina el riesgo de rechazo y de transmisión de enfermedades, y además, que puede curar enfermedades tales como el mal de Alzheimer.

Luego de analizar detenidamente los puntos anteriores, creo necesaria la clonación con fines terapéuticos, pero igual de necesaria es la prevención ante la utilización desmedida o carencia de protección legal, ya que la biotecnología puede tanto  mejorar la calidad de vida de la especie humana como  también extinguirla.

Siguiendo esta línea de razonamiento,  es importante destacar que en nuestra legislación cabría una reforma a las normas que nos rigen. Esa reforma debería indicar detalladamente, en el ámbito del derecho civil, cuál es la protección que se le quiere brindar al embrión sintético diferenciándolo del nasciturus. La reforma también debería implicar un cambio de concepto sobre “cosa” en el derecho comercial.

Por otra parte, habría que modificar la ley de transplantes autorizando la clonación con estos fines.

De esta forma, lograríamos que los avances tecnológicos, que son tan importantes en el mundo actual, no sean utilizados para fines ilícitos y contengan un marco normativo que indique cuáles son los limites permitidos.

BIBLIOGRAFÍA

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NOTAS:

[1] Center for genetics and society  http://www.genetics-and-society.org/espanol/ciencia_basica.html

[2] Se denomina totipotente a la capacidad que poseen las células embrionarias en sus primeros estadíos de evolución y que les permite a cada una de ellas, separada del resto, la posibilidad de desarrollar un embrión normal.

[3] Silvana M. Yanichevsky http://www.biotech.bioetica.org/tb3.htm

[4] http://www.biotech.bioetica.org/ap31.htm

[5] Instituto Marques de Ginecología y Obstetricia http://www.institutomarques.com/especialistas/dr_cargimenez/clonacion.htm

[6] Silvana M. Yanichevsky http://www.biotech.bioetica.org/tb3.htm

[7] Center for genetics and society  http://www.genetics-and-society.org/espanol/ciencia_basica.html

[8] Velásquez, JL, “Células pluripotentes y ética”, En Estudios de Bioética y Derecho, Tirant Lo Blach, 2000.

[9] La admisibilidad de la clonación terapéutica en el Derecho español, Raquel Guillén Catalán

http://www.filosofiayderecho.com/redb/numero2/clonacion.htm#_ftn3

[10] http://www4.nas.edu/iap/iaphome.nsf/weblinks/WWWW-5RMGSV/$file/Cloning_Rel_SP.pdf?OpenElement

[11] Center for genetics and society  http://www.genetics-and-society.org/espanol/ciencia_basica.html

[12] La admisibilidad de la clonación terapéutica en el Derecho español, Raquel Guillén Catalán

http://www.filosofiayderecho.com/redb/numero2/clonacion.htm#_ftn3

[13] Xenotransplantes: Solución potencial a una necesidad crítica. www.baxter.com.co/noticias/news039.htm

[14] http://www.incucai.gov.ar/institucional/estadisticas/Default.html#

[15] http://www.incucai.gov.ar/institucional/estadisticas/Default.html#

[16] http://www.incucai.gov.ar/institucional/estadisticas/Default.html#

[17] http://www.filosofiayderecho.com/redb/numero2/clonacion.htm

[18] http://www.filosofiayderecho.com/redb/numero2/clonacion.htm

[19] Beller Capella, “El Tribunal Constitucionales ante la ley sobre técnicas de reproducción asistida: una valoración crítica”, revista de Derecho y Genoma Humano, 1999

[20] 1º Jornadas Nacionales de Bioética y Derecho, Justina María Diaz, http://www.aaba.org.ar/bi170p25.htm

[21] LLAMBIAS, Jorge., Tratado de Derecho Civil, T. I, Parte General, Perrot, Buenos Aires, 1967.

[22] Declaración de la Academia Nacional de Medicina: Fertilización Asistida.Diario La Nación, 23 de setiembre de 1995.

[23] Declaraciones de la Dra. Ester Polak de Fried, directora del Centro de Salud Reproductiva, al diario La Nación, de Buenos Aires, el 14 de junio de 1990

[24] ZARRALUQUI, Luis, La naturaleza jurídica de los elementos genéticos, separata de la Revista General de Derecho, Valencia, junio 1986, p. 2461.

[25] BARRA, Rodolfo, La Protección Constitucional del Derecho a la Vida, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996.

[26] RIVERA, Julio, Instituciones de Derecho Civil, T, I, Parte General, Abeledo Perrot, Buenos Aieres, 1994, pág. 330.

[27] http://www.filosofiayderecho.com/redb/numero2/clonacion.htm

[28] http://www.filosofiayderecho.com/redb/numero2/clonacion.htm

[29] Silvana M. Yanichevsky http://www.biotech.bioetica.org/tb3.htm

[30] Silvana M. Yanichevsky http://www.biotech.bioetica.org/tb3.htm

[31] www. Farmaimdustria.es/farmaweb

[32] Silvana M. Yanichevsky http://www.biotech.bioetica.org/tb3.htm

[33] Silvana M. Yanichevsky http://www.biotech.bioetica.org/tb3.htm

[34] Silvana M. Yanichevsky http://www.biotech.bioetica.org/tb3.htm

[35] Silvana M. Yanichevsky http://www.biotech.bioetica.org/tb3.htm

[36] Silvana M. Yanichevsky http://www.biotech.bioetica.org/tb3.htm

[37] 1ª Jornadas Nacionales de Bioética y Derecho, José Saez Capel.  http://www.aaba.org.ar/bi170p32.htm

[38] Cámara de Diputados de la Nación Argentina. Sec. D nro.2670 de fecha mayo 8 de 1998.

[39] 1º Jornadas Nacionales de Bioética y Derecho, Walter David Pelle, http://www.aaba.org.ar/bi170p48.htm

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Última modificación: 09 de Marzo de 2007

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