Por Silvana M. Yanichevsky
Precisiones
terminológicas previas
Clonación
Clonación
Reproductiva
Clonación
Terapéutica
Status
jurídico del embrión y del pre – embrión
Derechos
comprometidos
Derecho
a la vida y a la identidad e
intimidad
Derecho
a la información
Derecho
a la disponibilidad – reproduccion
Derecho
a la libertad
Derecho
a la igualdad
Derecho
de propiedad (cosa)
Ejercicio
industria lícita (actividad ilicita)
Posibilidad
de regulacion
1)
status jurídico del embrión congelado
2)
donación previa: consrentimiento
informado
3)
clonacion – transplante – no comercialización
“El hombre a logrado sacar el huevo del
nido, el óvulo de la matriz, y efectuar un robo prometéico tan importante como
robar el fuego de los dioses, la llama de la vida. Tan importante en beneficios
como en maleficios. Porque no refiere solo al remedio de la esterilidad, sino a
la posibilidad de sacar el huevo del nido; de congelarlo; de clonarlo; de
desecharlo; de efectuar ingeniaría genética sobre él, etc. Este nuevo campo
que abre la revolución reproductiva, el hecho de haber podido extraer el óvulo
de su lugar originario, colocarlo en una probeta y solucionar un problema de
esterilidad de la pareja, no es tan inocente. Trae aparejado una serie de
problemas y fenómenos cuyo control social está lejos de haberse logrado hasta
el momento. De ahí la gran preocupación por estos temas...” Jose Antonio
Mainetti
Se ha definido a un clon como un grupo de
organismos de idéntica constitución genética que proceden de un único
individuo mediante manipulación asexual, siendo a su vez iguales a él. De éste
modo, arribamos a una primitiva conceptualización de lo que implica el proceso
de clonación entendiendo que el mismo se refiere a la producción de clones que
puede ser provocado o espontáneo. A partir de ésta primera definición, estoy
en condiciones de referirme a la producción de clones de células no
embrionarias o de tejidos con fines de investigación o de futura realización
de transplantes, o de clonación de embriones mediante su división en los
primeros estadios de su desarrollo, o de clonación de individuos
la transferencia del núcleo de una célula no necesariamente
rerpoductiva a un óvulo previamente prenucleado.
Sin embargo, la clonación propiamente
dicha, importa una técnica compleja que importa una transferencia nuclear de la
dotación completa de cromosomas de una célula somática o totipotente1, lo que deriva en un nuevo
individuo con una dotación de cromosomas idéntica a la de la célula original
de la cual dicha dotación fue extraída.
A partir de éstas primeras definiciones,
estoy en condiciones de diferenciar:
El
estado de la unión de las células homocigotas al momento de ser colocados en
el útero o bien congelados, es aquel en el que no existe una identidad genética
realmente diferenciada ya que todavía no hubo una unión de prenúcleos y
dentro de esa unión o pre – embrión encontramos desde el exterior hacia el
interior (en ese orden) las células
que
luego darán lugar a la formación
de la placenta, y más adentro y rodeadas por éstas, las células que luego darán
lugar al embrión (blastocistos).
Si
extraemos de este pre – embrión aquellas células que luego darán lugar al
embrión mismo, y las colocamos en una placa de cultivo en condiciones
especialmente preparadas, estamos en condiciones de obtener material genético
que permitirá el desarrollo de: células sanguíneas, glándulas de secreción,
neuronas y músculos; que podrían llegar a ser utilizados para transplantes de
órganos.
La
clonación reproductiva implica, por un lado, la transferencia de un núcleo de
una célula de una persona a un óvulo enucleado para dar como resultado lo que
podríamos denominar como “embrión sintético” para diferenciarlo de aquél
producido por fecundación de un óvulo por un espermatozoide; y, por otro lado,
implica la implantación de este embrión sintético en el útero de la mujer a
los efectos de completar la gestación y llegar al nacimiento de un nuevo
individuo.
Este
procedimiento ha sido unánimemente prohibido en seres humanos a nivel
internacional, fundamentalmente debido al hecho de que, en las condiciones
actuales, las experiencias con animales han demostrado una alta incidencia de
alteraciones en el desarrollo fetal.
Se
ha comprobado que células no diferenciadas (que no tienen características
específicas) obtenidas tanto de un embrión temprano (menos de 14 días de post
– fecundación) como de fetos derivados de abortos terapéuticos, poseen la
capacidad de dar origen a distintos tejidos luego de ser colocados en el
ambiente adecuado. A éstas células se denominan Stem o células
madres
Estas
experiencias han planteado la posibilida de generar tejido de reemplazo para
distintos tipos de afecciones humanas, tales como el mal de Parkinson, la
enfermedad de Alzheimer, la diabetes, etc; a partir de cultivos celulares de células
embrionarias o fetales.
En
el caso de los embriones producidos por fecundación in vitro, el procedimiento
implicaría el cultivo de los mismos hasta el estadio de blastocisto (6-7 días,
100-200 células). En éste estadio es posible diferenciar células del
denominado macizo celular interno (que daría origen al embrión) y células
externas, del trofoblasto, que darían origen a la placenta. Las células del
macizo celular interno, pueden ser luego tratadas con factores que orienten su
diferenciación hacia un tejido en particular. Estas células “stem” serían
luego implantadas en el paciente a los efectos de restaurar la función del órgano
afectado.
El
uso de éstas células está sujeto a las mismas limitaciones en cuanto a
compatibilidad que los transplantes de órganos. Por lo tanto, esto exigiría
contar con un banco de células embrionarias aptas para cubrir las necesidades
de los distintos pacientes. Dicho banco debería ser constituido a partir de
embriones excedentes de los procedimientos de FIV (fecundación in vitro), que
han sido donados por las parejas en razón de no desear un nuevo embarazo.
Esta
limitación se vería subsanada si se parte de un “embrión sintético”
producto de la transferencia nuclear de una célula del paciente a un óvulo
enucleado. En este caso se obtendrían células embrionarias totalmente
compatibles con el paciente.
Por
otro lado, dado que todavía no se ha comprobado que, en seres humanos, éste
embrión sintético tenga viabilidad, es decir que pueda dar lugar a un
embarazo, su status jurídico no puede ser comparable al de un embrión
producido por FIV (fecundación in vitro), tanto ética como legalmente.
De
esta manera estamos en condiciones de precisar que se entiende por células
troncales o stem cells: Son células generalmente no diferenciadas y que pueden
dar origen por diferenciación y replicación a uno o más tipos celulares
especializados. Asi, las células stem, son capaces de reproducirse a sí mismas
en forma definitiva. Existen diferentes clases de células troncales humanas que
difieren en su origen y en su potencial para diferenciarse. Una primera categoría la constituye las ES cells o células
troncales embrionarias derivadas de la masa interna de un embrión en estadio de
blastocisto: éstas son capaces de diferenciarse y transformarse en células
constitutivas de casi todos los tejidos y órganos. Pero si bien tienen la
capacidad de participar en el desarrollo de cualquier órgano cuando son
inyectadas en un embrión en el estadio blastocisto no pueden desarrollarse en
un embrión o feto normal, todavía. Una segunda categoría la constituyen
las EG cells o células embrionarias germinales que son los precedentes
de las células germinales presentes en los embriones en estado fetal. La última
categoría son las células troncales adultas presentes en determinadas
“secciones” tales como el sistema nervioso, piel, músculos e intestinos.
De
ésta diferenciación y concentrándonos en las células embrionarias, éstas
pueden ser obtenidas de tres maneras distintas: a) a partir de un feto muerto,
en caso de abortos espontáneos o provocados; b) por Clonación Terapéutica,
partiendo de las células del
paciente
a partir de su creación in vitro con
objetivos reproductivos; c) obtenidas por fecundación in vitro.
Sin dejar de lado lo recientemente
explicado, es dable destacar la opinión del Dr. Belluscio, según el cual
“debe desecharse de entrada el pensamiento de que la clonación permite crear
seres perfectamente idénticos. Podrán ser genéticamente idénticos, pero ello
no significa identidad total pues en la formación del ser humano influyen
factores ambientales, culturales y de diversa índole. La identidad no puede ser
mayor que la de los gemelos monocigóticos. Es obvio que entre éstos existen
diferencias, y esas diferencias se verán acentuadas por el simple motivo de que
el clon no habría nacido contemporáneamente, de manera que crecería en un
medio familiar, social y aún históricamente diferente de aquel en que se formo
el proveedor del material genético”
Para
arribar a una conclusión al respecto debemos
tener en cuenta la existencia de
cuatro
estadios biológicos en el proceso evolutivo de lo que legalmente se considera
nasciturus:
Fase
de formación del precigoto: desde la penetración del óvulo por el
espermatozoide hasta la formación del cigoto de una sola célula diploide con
dos pronúcleos y con potencialidad para desarrollarse en ser humano (hasta 30
hs. Aproximadamente desde la penetración del espermatozoide en la zona pelúcida
del óvulo)
Fase
del pre - embrión o embrión preimplantatorio: es la previa a la
implantación del embrión en el útero de la mujer y comprende la fase del
desarrollo embriológico que se extiende desde la finalización de la etapa
anterior, pasando por los estadios de dos células, luego mórula y más tarde
blastocisto, hasta los 14/16 días posteriores cuando comienzan a diferenciarse
tejidos orgánicos y se forma la líneas primitiva o cresta neuronal (esbozo del
sistema nervioso).
Fase
postimplantatoria o del embrión propiamente dicho: desde la implantación o
anidación del embrión en la mucosa uterina hasta aproximadamente el tercer mes
del comienzo de la última menstruación de la mujer (fase de organogénesis)
Etapa
fetal o fase de formación del feto: comprende el desarrollo del ser humano
desde el tercer mes de gestación
aproximadamente hasta el parto.
Las
posiciones filosóficas que favorecen un reconocimiento de “status jurídico”
al nasciturus a partir del día 14/16 de la fecundación artificial se basan el
componente material del hombre y por ende hasta ese estadio no se lo considera
“persona” o “ser humano” o “vida humana”
Las
posiciones desfavorables a la recién mencionada enaltecen que de seguir aquel
pensamiento se estará desprotegiendo a la vida humana en los primeros estadios
de su desarrollo lo cual es altamente peligroso para toda la humanidad
A
partir de todo lo explicado precedentemente, y dado el vacío legal existente en
nuestro sistema actual, consideran arbitrario condicionar el otorgamiento de
tutela jurídica a una forma determinada de manifestación o apariencia del
individuo humano ya que de ese modo se estaría condicionando la sustancia del
hombre a sus meros accidentes, es decir a los distintos grados, momentos o
aspectos de su acontecer. Así la dignidad de la persona ya nacida no estaría
garantizada si no se protegieran todos los momentos secuenciales que integran su
proceso evolutivo.
**
Desde mi punto de vista, y luego de haber investigado en forma acabada el tema
pudiendo diferenciar los conceptos de fecundación y concepción2, considero que recién puede considerarse
que hay vida humana a partir del estadio o fase post – implantatoria o embrión
propiamente dicho.
Con
lo cual el embrión propiamente dicho es decir a partir de ésta fase si puede
considerárselo como persona o persona por nacer. Previo a esta etapa no lo
considero persona. Si bien tampoco lo considero una “cosa” le aplicaría el
régimen legal de las mismas a los efectos de determinar el régimen jurídico
aplicable. Para una mayor seguridad y de forma tal de prevenir posteriores
abusos y tráficos comerciales ilegales las declararía cosas fuera del comercio
(ver derechos comprometidos y regulación legal)
Consiste en aquel derecho que permite
sustraer a la persona de la publicidad y de otras perturbaciones a sus
sentimientos y vida privada, limitado por las necesidades sociales y los
intereses públicos. Nuestro Sistema recepta este derecho personalísimo en el
art.19 de la Constitución Nacional: “Las acciones privadas de los hombres que
de ningún modo ofendan al orden ni a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a di-s, y
exentas de la autoridad de los magistrados”. (art. 43 – derecho de amparo- y
75 inc. 22 – jerarquía constitucional al Pacto de San José de Costa Rica)
Frente e la necesidad del ser que precisa
ser transplantado para continuar viviendo nos encontramos frente al derecho del
donante (de órganos, pre - embriones, etc.) con la necesidad de que se respete
su dignidad humana en tanto ser irrepetible.
Entre
las prerrogativas de la persona humana y de su dignidad está la de la propia
unicidad, exclusividad, comenzando por la unicidad biológica, el derecho a la
propia identidad genética, a ser un individuo único e irrepetible.
A
la luz del doble principio fundamental de la salvaguardia de la vida y de la
dignidad del ser humano, se afronta el problema de los experimentos con
embriones humanos que en ciertas ocasiones se consideran legitimados siempre
sobre la base de una justificación por el progreso científico, refiriéndome
expresamente a los experimentos sobre fetos humanos vivos provenientes de
abortos humanos espontáneos terapéuticos o los prohibidos por la ley
(provocados); y experimentos sobre embriones in vitro expresamente obtenidos con
al fecundación extrauterina.
Relacionado
con la donación, la clonación y el transplante, tanto la pareja que dona los
embriones y la persona que va a ser transplantada tienen el derecho de ser
informados respecto de todos y cada unos de los aspectos que hacen a la técnica
de este tipo de procedimientos. Es a partir de aquí que puede obtenerse un
consentimiento acabado y efectivo de ambas partes.
Otro
aspecto del derecho a la información tiene que ver con la posibilidad de
comunicar a donante y receptor quienes respectivamente han sido las personas que
dieron y/o recibieron el órgano /
embrión. Esto sólo podrá hacerse con el consentimiento respec- tivo de manera
de no avasallar ni violar el derecho a la intimidad, a permanecer en el
anonimato.
Siendo
el propio cuerpo sólo de la esfera privada de los hombres, ellos son los únicos
que pueden decidir sobre el mismo.
Respecto
a la reproducción, cada mujer y en su caso en forma conjunta con su pareja es
libre de decidir si desea tener hijos o no, incluso aunque su pareja desee
tenerlos ella es libre de decidir, es su propio cuerpo el que esta “en
juego” y por ende ella es la única que puede tomar decisiones al respecto
(art.19 CN)
El
ordenamiento jurídico le reconoce a las personas una esfera propia de
autodeterminación que está de acuerdo con su naturaleza y que constituye el
“derecho a la libertad”. La libertad se extiende a todo lo no prohibido y
nace de los principios constitucionales (art 17 a 19). En el área propia del
derecho privado, los arts. 53 y 910 C.C sientan el mismo principio
constitucional (esta permitido todo lo que no esté prohibido por ley)
Una
aplicación clara de este derecho es la libertad de expresión e información
(14 y 32 CN)
En
este sentido y refiriéndome al tema en análisis, no cabe admitir un
consentimiento coaccionado tanto del donante como del que recibe el transplante.
Garantizado
por el art. 16 de Nuestra Constitución Nacional no pueden realizarse distingos
arbitrarios siendo todos y cada uno de los habitantes iguales ante la ley.
Conjuntamente con el art. 28 del la Constitución, si se admiten distinciones
“razonables”. En nuestro análisis podría decidirse no implantar células o
tejidos derivados de un embrión
congelado de tal o cual característica si esta circunstancia fáctica fuese
perjudicial, médica o terapéuticamente, para el receptor. Si con esta distinción,
en cambio, se está haciendo una distinción arbitraria se estarían cometiendo
actos discriminatorios prohibidos en nuestra legislación.
Luego
de haber decidido el status jurídico del embrión, y concluyendo que hasta la
iniciación de la fase del embrión propiamente dicho, no lo considero persona o
no considero que haya vida humana, he asignado al mismo el carácter de cosa
fuera del comercio. Sin embargo considero la posibilidad de que sean pasibles de
ser donadas por la pareja que previamente se ha sometido a una fecundación in
vitro y que por determinadas circunstancias fácticas, como ser la falta de
deseo de tener mas hijos, o que deseándolos no los tendrían ya que la situación
socioeconómica en la que viven le impediría mantenerlos y criarlos de manera
adecuada, no han de utilizar los restantes embriones congelados. Por lo tanto al
estar estos embriones congelados remanentes destinados a la descomposición se
podría prever la posibilidad de su donación para la clonación de tejido de
reemplazo.3
Si
bien el art. 14 de la Constitución garantiza el ejercicio de toda industria lícita,
al haber dispuesto que los embriones están fuera del comercio, cabría
calificar como ilícito a cualquier tipo de negocio que pretenda hacerse con
ellos.
Esto
se escinde de la circunstancia fáctica que podría plantearse en el caso de
necesitar importar embriones congelados para realizar clonaciones terapéuticas
y para el caso de
tener
que importar tejido ya clonado. En éste caso sólo podría establecerse algún
tipo de impuesto o tasa aduanera especialmente regulada para éste tipo de
circunstancias.
Como lo explique anteriormente,
introduciría una reforma al C.C declarando que los embriones antes del estadio
pre – implantatorio no son personas ni hay vida humana, y que a todos los
efectos jurídicos se le aplican las disposiciones aplicables a las cosas.
Asimismo, las declararía cosas fuera del comercio.
La donación requiere del consentimiento
libre y acabado tanto de los donantes como del donado que en el caso sería un
instituto médico o de investigación.
Debe haber discernimiento, libertad y
voluntad, excluyendo cualquier tipo de coacción o amenaza.
El consentimiento debe estar dado luego
de haber podido tener acceso a cualquier
tipo de información respecto de la donación a realizarse.
Debemos tener en cuenta que estaríamos
frente a lo que podríamos llamar doble donación, en una primera fase la pareja
donaría al instituto médico o de investigación aquel embrión congelado, y en
una fase ulterior el instituto donaría este embrión congelado al paciente
necesitado de un órgano a los fines de un transplante. Es por ello que en un
primer momento debemos tomar en cuenta y con especial atención el
consentimiento de la pareja que debe ser libre, efectivo y sobre todo informado.
En primer lugar dispondría la creación
de un ente estatal con facultades inquisitivas y sancionatorias, dependiente y
bajo el control del poder Ejecutivo Nacional, quien supervisará la actividad de
los institutos encargados de clonar los embriones con el fin de prevenir
manipulaciones ilícitas así como el tráfico comercial de los mismos.
Por otro lado declararía como de
utilidad nacional u orden público o interés general a todos aquellos pacientes
que necesiten ser transplantados y que si tal circunstancia, además, es
considerada de “emergencia
nacional” se provea todo lo
conducente a conseguir ese tejido a transplantar y en última instancia
y de haber posibilidades, importarlo sin costo alguno más que un derecho
aduanero mínimo e indispensable que no convierta a esta circunstancia en una
fuente de divisas y en un mercado, en este caso, clandestino de embriones y órganos.
Reformaría la ley de transplantes
permitiendo el transplante de tejidos y órganos provenientes de clonaciones
terapéuticas garantizando los derechos personalísimos de cada una de las
partes intervinientes.
En caso de que la institución médica
comercialice ilícitamente la clonación terapéutica, cometiendo asimismo un
fraude o estafa hacia los donantes,
los sancionaría con pena privativa de libertad sin el beneficio de libertad
condicional ni de la condena de ejecución condicional. Asimismo si los donantes
han actuado de buena fe, dispondría una sanción resarcitoria, es decir una
indemnización por daños y perjuicios. Si los donantes actuaron de mala fe s
decir sabiendo que con tales embriones se iba a comercializar la sanción penal
se extiende a éstos.
** Hemos aclarado también que estos
tejidos para transplante pueden ser obtenidos también a partir de tejidos
fetales pro abortos espontáneos o provocados. Consideramos que si nos
concentramos en los abortos espontáneos, es decir no inducidos sino que se
produjeron o por la muerte del feto en el vientre materno o por alteraciones en
el embarazo que provocaron la pérdida de éste, la pareja podría llegar a
consentir la posibilidad de donar ese tejido fetal a los fines de clonarlo a los
efectos de obtener órganos y/o tejidos para un posterior transplante.
NOTAS:
1
Se denomina totipotente a la capacidad que poseen las células embrionarias
en sus primeros estadios de evolución y que le permite a cada una de ellas,
separada del resto, la posibilidad de desarrollar un embrión normal.
2
La biología y la Medicina actuales distinguen estos dos conceptos ya que es
incorrecto afirmar que la penetración del espermatozoide en el óvulo
implica fecundación. Concebir se separa del término Fecundar y ocurren en
momentos secuenciales diferentes.
3
Ver lo explicado en precisiones terminológicas previas
