Un singular fallo de la
justicia argentina sobre el derecho a la información de los consumidores en el
caso específico de los transgénicos
(Comentario al fallo
"Bordenave,
Sofía A. s/Mandamus")
Por Silvina María
Livellara
Abogada, Jefe de Trabajos
Prácticos de Civil II en la Facultad de Derecho de la Universidad de Mendoza,
Doctorando de esa misma Casa de Estudios.
1) Antecedentes Fácticos del Caso.
1.1) La pretensión de la accionante
1.2) El responde de la Municipalidad de San Carlos de
Bariloche.
1.3) El Dictamen del Director Nacional de Alimentación de la
Secretaria de Estado de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos de la
Nación.
1.4) El dictamen del Procurador General
1.5) El voto del Dr. Luis Lutz como preopinante en la causa.
1.6) El extenso e interesante voto del Dr. Víctor Sodero
Nievas.
2) La importancia del fallo del Superior Tribunal de la
Provincia de Río Negro.
El fallo al que vamos a
referirnos es de fecha 17 de marzo del 2005, y fue emitido por los jueces del
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, en los autos Nº18.726/03-STJ
caratulados: “Bordenave, Sofía A. s/Mandamus”[2].
La Sra. Sofía Bodenave,
domiciliada en el Barrio Pehumayén de San Carlos de Bariloche, recurrió por
sí, en su carácter de consumidora y en representación de la Fundación Centro
de Derechos Humanos y Ambiente (de ahora en más CEDHA) según la ley 2779 y el
artículo 43 de la Constitución Provincial, peticionando al Juez de Amparo,
Alejandro Ramos Mejia, que condenara a la Dirección de Inspección General de
la Municipalidad de San Carlos de Bariloche a que un plazo no superior a
sesenta días, confeccionase una lista con la nómina de productos transgénicos
que se comercializaban en su jurisdicción y proveyese de la misma a los
comercios correspondientes, cumpliendo con las normas establecidas por la
Constitución Nacional, en la Ley de Protección del Consumidor y en el art.1
de la Ordenanza Nº 1121[1]
La requerida Municipalidad
respondió sosteniendo que la elegida, no era la vía por existir otras previas,
no habiéndose agotado la instancia administrativa, ni acreditado la existencia
de peligro en la demora, y por último, la Ordenanza Nº1112 de fecha
31-05-2001, aprobada en los términos del artículo 17 de la Carta Orgánica
Municipal “...resulta de imposible cumplimiento, de acuerdo a la información
disponible...”(07-08-2003), que “...se opone diametralmente a la postura del
país en cuanto al comercio internacional...” y además “... se encuentra en
trámite ante el Consejo Municipal un proyecto de Ordenanza tendiente a la
derogación de la Ordenanza 1121-CM-2001, fundado precisamente en la
imposibilidad de cumplimiento...”. El juez de amparo declaró su incompetencia,
por entender que la acción constituía un “mandamus” en los términos del
artículo 44 de la Constitución Provincial y remitió la causa al Superior
Tribunal de Justicia con ajuste al ap.5) del inc. a) del artículo 41 de la Ley
Nº2430.
Resulta de particular
interés, reproducir el dictamen del Director Nacional de Alimentación de la
Secretaria de Estado de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos de la Nación
de fecha 27-01-2004, quien ratifica en su posición a quienes están a cargo de
analizar el riesgo en cuanto al impacto ambiental de los OGMs (CONABIA), o en
aptitud alimentaria humana y animal (SENASA) o para la liberación comercial
que esos eventos puedan tener en las exportaciones del país (Dirección
Nacional de Mercados Agroalimentarios). Agrega que el organismos a su cargo
“...entiende que un listado de alimentos que utilizan como materia primas y/o
ingredientes organismos genéticamente modificados, podría inducir al
consumidor a sospechar algún tipo de riesgo para la salud...”, cuando tanto el
SENASA, como la CONABIA, han llegado a la conclusión de que “...el uso
alimentario del OGM evaluado, es tan seguro como su homólogo convencional, de
acuerdo a las pautas habituales de elaboración industrial o casera... la
generación de un listado no resulta operante a los fines enunciados en la
ordenanza... en alimentos sustancialmente equivalentes a sus homólogos
convencionales... los métodos analíticos no podrían diferenciar unos de
otros... la Ordenanza toma fuera de contexto Directivas de la Unión Europea y
de manera subyacente crea dudas sobre el impacto medioambiental y la
inocuidad alimentaria de los OGMs que han sido evaluados en Argentina”;
“...los documentos tomados en cuenta por la ordenanza no son suficientes para
sustentar con rigor científico los fundamentos de las misma y se ignoran otros
que se consideran fundamentales....el decomiso de mercaderías para el caso que
no se cumpla con la obligación impuesta a los comercios...en ejercicio del
poder de policía local debe estar avalado por sustentos científicos dando
primacía a la salubridad y la seguridad pública, extremos que en el caso
particular no se encuentran comprometidos ”. Por último expresa “...Argentina
se opone a la diferenciación obligatoria de alimentos derivados de productos
OMGs, ya que constituye un obstáculo innecesario para el comercio de acuerdo a
lo establecido en los Acuerdos de Obstáculos Técnicos al Comercio(TBT) de la
OMC...”; “...no es cierto que exista consenso en que los alimentos que
contienen transgénicos lleven un etiquetado diferencial a los sustancialmente
equivalentes, cuestión que a la fecha se encuentra debatida a nivel
internacional y que la Comisión del Codex Alimentarius no ha resuelto aún...”.
Por otro lado, la
amparista denunció como hecho nuevo que a través de la Resolución 46/2004 de
la SAGPYA se creó el Registro Nacional de Operadores con Organismos
Genéticamente Modificados, el Listado Nacional de Organismos Vegetales
Genéticamente Modificados y la Solicitud de autorización para la liberación al
medio de Organismos Vegetales Genéticamente Modificados.
A su turno el Procurador
General en su dictamen manifestó que la requerida no había cumplido exhaustiva
y detalladamente con un nuevo informe solicitado por el Tribunal ante la
complejidad de la cuestión. Asimismo se hizo eco de la insuficiencia de rigor
científico de la Ordenanza Nº 1121, haciendo referencia a dictámenes técnicos
y legales sobre la imposibilidad de cumplimiento. Más adelante cita la
propuesta de la Coordinadora de las Industrias de Productos Alimenticios según
la cual “...tanto el sector privado como público resultan contestes en su
opinión contraria al contenido de la Ordenanza... jurídica y operativamente
de cumplimiento imposible...No hay peligro inminente, ni urgencia en la
medida, ni existencia de daño irreparable”. El Procurador fue de la opinión
que debía rechazarse el mandamus impetrado.
En su voto, el juez Luis
Lutz, preopinante en la causa, señala en primer lugar que “confirma la propia
Municipalidad de San Carlos de Bariloche, que la Ordenanza 1121-CM-2001 se
encuentra vigente”. Señala que “La Resolución Nº46/2004 de la Secretaria de
Estado de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos de la Nación efectúa un
aporte, aunque parcial, a dar sustento a la viabilidad de la pretensión de
las actoras dentro del ordenamiento normativo de la Municipalidad”. Más
adelante dice que:”Ningún fundamento válido sustantivo surge de las reiteradas
manifestaciones sobre la imposibilidad de cumplimiento, que sea
jurisdiccionalmente atendible y no vaya más allá de la opinabilidad de la
cuestión de fondo en el contexto moderno de “mercantilismo o derechos humanos”
o el desinterés o la negligencia de ciertos funcionarios políticos, técnicos y
administrativos que tienen el deber de proveer al cumplimiento de la norma
según esa voluntad del legislador, ya que tales argumentos no se deben
esgrimir para justificar el incumplimiento de la ley, sino ejercitarlos con
solidez y convicción ante quien debe revisarla, modificarla o derogarla si así
resulta necesario o conveniente”. Agrega que: “La correcta interpretación del
concepto de autonomía municipal a que alude el art. 5 de la C.N. y reglan los
arts. 225 y cc. de la C.P., sin perjuicio de las otras competencias o
jurisdicciones administrativas concurrentes, determinan que se debe dar
cumplimiento a la Ordenanza Nº 1121 por ser la expresa voluntad del legislador
al sancionarla el 7-5-2001 y convalidarla por unanimidad el 31-5-2001”.
Asimismo “La Ley Nº2779 habilita la acción en la forma propuesta
concurrentemente con las disposiciones de los arts.14, 26, 30, 59, 84, 85 y cc.
de la C.P.”
El juez destaca que el
proyecto de derogación de la Ordenanza Nº 1121-CM-2001, del Consejo
Deliberante de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, no solamente no
fue receptado por el legislador que dictó la norma, sino que en fecha
22-9-2003 el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, actualizaron
la normativa al respecto en base a la cual se dictó la Ordenanza; y en fecha
7-1-2004 la SAGPYA fijó- aunque parcialmente-una política en la materia,
invocando entre otras consideraciones:”...Que ante los riesgos que puedan
derivarse de la liberación al medio de Organismos Vegetales Genéticamente
Modificados (OVGM) para los agrosistemas y el bienestar social y económico
del país, se configuran en el caso los motivos agronómicos y de interés
general a que hace referencia el art.15 de la Ley Nro. 20.247...”[2].
Él juez preopinante añade
que:“El legislador ya había tenido en cuenta al dictar la norma, los criterios
de la UNION EUROPEA , que están actualizados al 22-9-2003 según el informe del
MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, COMERCIO INTERNACIONAL Y CULTO DE LA
NACIÓN de fs.315/344; entre ellos, el “principio de precaución” o “principio
de cautela”, incluídos en sus fundamentos en la Ordenanza Nº 1121 a fs.61”.
El Dr. Luis Lutz expresó: “En conclusión, la Ordenanza Nº 1121 está vigente y
debe ser cumplida en jurisdicción de la MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE
BARILOCHE, mientras no sea objeto de revisión, o modificación, o derogación
por quien es el legislador, o sea el Concejo Deliberante”... “A esos efectos
corresponde hacer lugar al mandamus y ordenar a dicha Municipalidad que en el
plazo de noventa (90) días a partir de la notificación de la sentencia,
proceda a dar cumplimiento a la Ordenanza Nº1121, exigiendo a los comercios
habilitados a poner a disposición de los usuarios/consumidores un listado con
la nómina de productos transgénicos, como así también un cartel visible que
indique la disponibilidad de ese listado”.
El juez Alberto Balladini
adhirió al voto del juez preopinante por compartir sus fundamentos. Mientras
que el juez Víctor Sodero Nievas si bien adhirió a la solución propiciada,
realizó un extenso e interesante voto en vista de la envergadura de la
problemática tratada.
A continuación haremos
referencia a alguna de la reflexiones realizadas por el Dr. Sodero Nievas en
orden a la resolución del caso propuesto al Tribunal. El magistrado citado
consideró: “Que en la actualidad, tanto en la comunidad científica como en la
sociedad de los consumidores se debate, respecto a las incertidumbres que
resultan de la comercialización de los productos modificados transgénicamente,
y estas dudas tienen por motivo la ausencia de información respecto a qué tipo
de posibles riesgos podrían resultar a los consumidores de la ingesta de estos
productos”. Más adelante realiza un detallado estudio a fin de explicar en
qué consiste la genética, la ingenieria genética, y los organismos
genéticamente modificados, haciendo mención de las disposiciones sobre el tema
que contiene el Convenio sobre Diversidad Biológica. El voto clarifica los
conceptos de bioseguridad y bioética, proporciona un panorama de los orígenes
de la normativa ambiental remontándose a la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Medio Ambiente Humano que se celebró en Estocolmo (Suecia), en junio de
1972, pasando por el Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos
(Roma noviembre de 1983), hasta llegar a la Cumbre de la Tierra celebrada en
Río de Janeiro en junio de 1992. Analiza luego disposiciones del Convenio
sobre Diversidad Biológica y el Protocolo de Bioseguridad para abordar más
adelante las Leyes, Decretos y Resoluciones de la SAGPYA que conforman
encuadre normativo argentino de los OGMs. El juez del Supremo Tribunal de Río
Negro cita en apoyo de su voto, los artículos 42 y 43 de la Constitución
Nacional reformada en 1994. En tal sentido señala que dichos artículos
incorporaron la defensa de los consumidores incluyendo sus intereses
económicos como así también los extrapatrimoniales y la acción de amparo como
mecanismo procesal constitucional para su efectivización judicial,
incluyéndose en esta protección a los derechos de tercera generación (el
derecho al consumidor, derecho al medio ambiente, derecho al desarrollo).
Asimismo cita el Preámbulo de la Constitución de la Provincia de Río Negro
(sancionada en junio de 1988) y su artículo 84 referido a la defensa del medio
ambiente. Del referido artículo se debe destacar el inciso 5 que establece que
el Estado reglamenta la producción, liberación, y ampliación de los productos
de la biotecnología, ingeniería nuclear y agroquímica y de los productos
nocivos, para asegurar su uso racional. A tu turno el artículo 85 la
Constitución de la Provincia de Río Negro se ocupa de la custodia del medio
ambiente, que está a cargo de un organismo con poder de policía, dependiente
del Poder Ejecutivo, con las atribuciones que le fija la ley. Los habitantes
están legitimados para accionar ante las autoridades en defensa de los
intereses ecológicos reconocidos en la Constitución.
Sodero Nievas en su voto
dice que la ley argentina Nº 24.240 de Defensa del Consumidor establece en su
artículo 11 “... que se consideran consumidores y usuarios, las personas
físicas o jurídicas que contraten a título oneroso para su consumo final o
beneficio propio o de su grupo familiar o social: a)...la adquisición o
locación de cosas muebles...”. Y que el artículo 4 de la misma ley dispone al
respecto que quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o
presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma
cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las
características esenciales de los mismos. El juez también destaca que la
Legislatura de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur sancionó en fecha 29-5-2003 la Ley Nº 579 que establece que
todos los comercios expendedores de productos alimenticios y bebidas para
consumo humano o animal tales como mercados, supermercados, hipermercados,
autoservicios, quioscos, almacenes y afines de la provincia, la obligación de
poseer un listado emanado de la autoridad de aplicación que será entregado a
cada uno de los mismos, en el cual se informe al consumidor los productos
alimenticios para consumo humano o animal comercializados en la provincia que
contienen, entre sus ingredientes, organismos transgénicos o derivados de los
mismos, así como también un letrero que indique la disponibilidad de este
listado. Sodero Nievas se pregunta ¿cuál es el espíritu y la finalidad que
animan dispositivos normativos como los descriptos?. Para luego responderse
“La protección jurídica en todos los niveles posibles. Y para el caso, diremos
que se tiene en miras que los consumidores puedan tener derecho de elegir
fácilmente si quieren comprar transgénicos o no, y tal decisión sólo puede
tomarse mediante el correcto etiquetado específico”. Más adelante dice: “Si
bien es respetable la natural ambición privada de maximizar ganancias y
abreviar procedimientos productivos, al mismo tiempo deben ser respetados y
protegidos los intereses privados y las políticas públicas- ambientales”.
Reflexionando sobre la biotecnología y sus avances, el juez que venimos
citando, dice:”Preocupan, sin embargo, dos posiciones prácticamente opuestas
en este terreno: la de los que sostienen que, a partir de estos productos, se
da un paso decisivo para paliar la hambruna mundial, y la de los que afirman
que ellos traerán más problemas que soluciones en esta grave cuestión que
involucra el futuro de la humanidad. Al respecto no podría afirmarse que los
transgénicos sean inofensivos, puesto que su inocuidad no ha sido probada
hasta el presente. Según algunos estudios realizados, estos productos causan
daño tanto a la salud como al medio ambiente...”. Avanzando en la exposición
de su voto, el magistrado se refiere a la responsabilidad civil que
eventualmente le puede competir al Estado, expresando:”De la impericia con que
el estado maneje aspectos tan delicados como el de los OGM, con tanta variada
proyección en sus consecuencias, pueden llegar a surgir compromisos no
deseados ni debidos para ser eventualmente resarcidos por éste, como
consecuencia de reclamaciones que lleguen a consolidarse judicialmente”.
También desarrolla en su
voto la responsabilidad contractual y extracontractual del biotecnólogo
citando casi textualmente un trabajo de Blanco Garrido. Por último describe
las características del principio de precaución, concluyendo: “Es que en la
mayor parte de las situaciones de daño natural o tecnológico, predomina la
tendencia a cuestionar la responsabilidad de los poderes públicos por su falta
de precaución, es decir su incapacidad para identificar un riesgo y prevenir
oportunamente los efectos catastróficos. Además cuando más avanza la
investigación científica, más incertidumbre se genera: esta situación es
reveladora de una cierta “crisis del derecho”... ”.
La presentación realizada
por la Sra. Bodenave en su carácter de consumidora y en representación de
CEDHA pone de manifiesto una incipiente preocupación por parte de los
consumidores argentinos respecto a los organismos genéticamente modificados (OGMs)
comúnmente llamados transgénicos, que es lógica y atendible toda vez que esta
preocupación se viene observando, desde hace años, principalmente en los
ciudadanos de la Unión Europea y de algunos otros países que carecen de
regulación especial para este tipo de productos alimenticios. Ha sido el
interés y la exigencia por parte de los consumidores europeos uno de los
factores determinantes en la actual regulación legal de los OGMs en la
Comunidad Europea que se presenta como meticulosa y estricta para los países
exportadores de transgénicos como lo es el nuestro.
El artículo 42 de la
Constitución Nacional, que consagra los derechos de los consumidores y
usuarios, guarda estrecha relación con la normativa de bioseguridad en esta
materia. La normativa de bioseguridad tiene por finalidad la protección de la
salud humana y del ambiente con respecto a los riesgos conocidos y/o
percibidos de la técnica o proyecto en cuestión, de acuerdo al estado actual
de nuestros conocimientos.
El precepto constitucional
de la norma de referencia, establece que consumidores y usuarios de bienes y
servicios, tienen derecho a ser tutelados en la relación de consumo, en los
distintos aspectos que surgen de ella. En ese sentido, los ciudadanos tienen
derecho al control de calidad de los alimentos, medicamentos, servicios y
bienes en general que consumen, en orden a que estos no sean perjudiciales a
su integridad psicofísica[3].
Este mismo artículo
consagra el derecho a la seguridad individual o personal de los consumidores y
el derecho a la información de los mismos. Se ha expresado que el derecho a la
seguridad comprende el derecho a la salud, a la integridad psicofísica del
consumidor y a la prevención del daño[4].
Por otro lado, es obligación de los proveedores de bienes o servicios brindar
la información adecuada[5].
En definitiva estar en condiciones de saber que se consume.
Consideramos que en
materia de transgénicos no se ha cumplido con el deber de suministrar la
información de qué productos tienen su origen en la biotecnología o derivan de
algún OGM. De hecho la mayor parte de la población consume hoy soja
transgénica y sus derivados sin tener elección y sumidos en una total
ignorancia. Se afecta de esta manera la libre elección respecto a estos
productos imponiéndoselos a la población.
Por otra parte el artículo
4 de la Ley 24.240 establece que: “Quienes produzcan, importen, distribuyan o
comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores
o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y
suficiente sobre las características esenciales de los mismos”. Mosset
Iturraspe nos dice al respecto: “Informar ha dejado de ser una posibilidad,
una facultad que puede o no darse, para volverse un verdadero deber para el
empresario-el “deber de informar”-y un derecho para el consumidor- “el derecho
de información”- y es así en la medida de la complejidad, de las dificultades
técnicas o científicas o del mero “no saber” que se refiere a un producto, un
bien o un servicio”[6].
En este sentido no es un detalle menor lo expresado en el dictamen del
Director de la SAGPyA (ya citado en el fallo) en cuanto a que considera que
un listado de alimentos que utilizan como materia prima y/o ingredientes OGMs
podría inducir al consumidor a sospechar algún tipo de riesgo para la salud. Y
decimos esto porque si realmente los OGMs autorizados en nuestro país son
sustancialmente equivalentes a sus homólogos convencionales, no habría de
existir ningún temor por parte del consumidor, cualquier duda sobre riesgos a
la salud quedaría disipada con el correr del tiempo y la contundencia de los
hechos sobre la inocuidad absoluta de los transgénicos. La acción de retacear
información sobre el origen biotecnológico de los alimentos sí puede despertar
sospechas y suspicacias. El argumento esgrimido por la SAGPyA es poco serio e
insuficiente para justificar la inobservancia de un deber de información
amparado por la Constitución Nacional y la Ley de Defensa del Consumidor. Lo
cual nos lleva a pensar que cualquier consumidor argentino podría realizar un
planteo similar al de la Sra. Bordenave con prescindencia de una ley
provincial u ordenanza municipal que ordene la publicación de un listado de
productos derivados de OGMs o disponga su etiquetado.
Es por demás significativo
el párrafo, del dictamen al que nos venimos refiriendo, que expresa:
“...Argentina se opone a la diferenciación obligatoria de alimentos
derivados de productos OMGs, ya que constituye un obstáculo innecesario
para el comercio de acuerdo a lo establecido en los Acuerdos de Obstáculos
Técnicos al Comercio (TBT) de la OMC...” Creemos que aquí reside el verdadero
meollo de la cuestión, la Argentina junto a Canadá, Australia, Chile y
Uruaguay con Estados Unidos a la cabeza, integró el llamado Grupo Miami
durante las negociaciones del Protocolo de Bioseguridad. El citado Grupo,
compuesto por algunos de los mayores productores de transgénicos, propulsaban
el libre comercio sin condicionamientos medioambientales o sanitarios de OGMs[7].
Argentina es uno de los países que no ha ratificado el Protocolo de
Bioseguridad que entró en vigencia el 11 septiembre del 2003, y tanto la
Cancilleria argentina como la SAGPyA parecen estar más interesadas en las
suculentas divisas que proveen los OGMs a través de sus exportaciones y en las
inquietudes de los productores que en la preocupación de los
consumidores-ciudadanos respecto el tema. Esto explica también por qué no
existe un debate abierto, público y participativo de todos los sectores
implicados en materia de OGMs y por qué la mayoría de la población de nuestro
país no sabe qué es un transgénico o ignora que los consume a diario en su
dieta. Nos nos parece legítimo hacer prevalecer una postura con relación al
comercio internacional por sobre normas constitucionales.
El proyecto de Ordenanza,
que se encuentra en trámite ante el Consejo Municipal, para la derogación de
la Ordenanza 1121-CM-2001, fundado en la imposibilidad de cumplimiento, nos
parece un gran retroceso y un reconocimiento de la falta de seriedad de
iniciativas que pretenden preservar los intereses de los consumidores. Además
esto va a contramano de la últimas tendencias de la Unión Europea que han
quedado plasmadas en el Reglamento Nº1829/2003/CE sobre alimentos y piensos
modificados genéticamente y en el Reglamento Nº1830/2003/CE relativo a la
trazabilidad y etiquetado de organismos modificados genéticamente y a la
trazabilidad de los alimentos y piensos producidos a partir de éstos, por el
cual se modifica la Directiva Nº2001/18/CE que contempla los procedimientos de
autorización para la liberación intencional, sea con fines experimentales o
con fines comerciales de OGMs.
Aplaudimos la decisión del
Superior Tribunal de Río Negro que consideró que la Ordenanza Nº1121 está
vigente y debe ser cumplida en la jurisdicción de la Municipalidad de San
Carlos de Bariloche. También consideramos muy valioso el voto del Juez Sodero
Nievas quien profundiza en la problemática de los OGMs no limitándose a
evaluar los presupuestos fácticos del caso sino entrando a analizar una serie
de temas colaterales y vinculados a los OGMs. Es que en este sentido el
estudio de los interrogantes jurídicos que nos plantean los transgénicos
siempre deberán ser analizados desde un contexto más amplio que involucra
intereses económicos y políticos.
