Fortaleciendo la protección de los derechos de incidencia colectiva. Un camino progresivo y que compromete a todos

(Comentario al fallo "Bordenave, Sofía A. s/Mandamus")

Por Enrique Louteiro

Abogado. Juez de Faltas de la Municipalidad de Morón. Docente de la Facultad Regional Haedo de la Universidad Tecnológica Nacional.  enriquelouteiro@hotmail.com

 

Hemos tenido el gusto, a la vez que el honor y también la responsabilidad cívica y jurídica que de ello emerge, de poder tomar reciente conocimiento de un trascendente fallo del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro.

En efecto. En los autos “Bordenave, Sofía A. s/ mandamus”, fechado el 17 de marzo del corriente año, el Alto Tribunal rionegrino se pronunció haciendo lugar al mandamus de la Dra. Sofia Alejandra Bordenave y la Fundación Centro de Derechos Humanos y Ambiente (CEDHA), y en consecuencia, ordenar a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche al cumplimiento de una ordenanza municipal exigiendo a los comercios habilitados a poner a disposición de los usuarios/ consumidores un listado con la nómina de productos transgénicos, como así también un cartel visible que indique la disponibilidad de ese listado, a la vez que demás disposiciones vigentes.

Ello demuestra, ineludiblemente, y más allá de los marcos normativos vigentes, que ninguna instancia estatal puede excepcionarse del cumplimiento de previsiones legales que guardan relación con la protección de esenciales principios y derechos de reconocimiento constitucional, tales como los del derecho a la salud y el derecho de información al consumidor, que se articulan armónicamente, si tenemos en cuenta los artículos 28, 33, 43 concordantes e implícitos de nuestra Carta Magna, que constituyen un plexo normativo de fortaleza y que entendemos debe verse consolidado, conforme la evolución del Derecho en la más amplia y progresiva protección posible de los derechos de las personas.

Sentado lo expuesto cabe señalar, por otra parte, que el fallo coadyuva y potencia el ejercicio del poder de policía municipal, sin perjuicio del concurrente poder de policía emergente de las otras jurisdicciones en un país que adopta, como el nuestro - art. 2º de la Constitución Nacional - a la federal como forma de gobierno.

Respecto del ejercicio del poder de policía podemos formular diversas consideraciones, a saber:

A.- Se tiene dicho que "la satisfacción del bienestar general será consecuencia de las decisiones legislativas y ejecutivas que esos conductores meritúen y adopten en las materias que se han sometido a su competencia en tanto vinculadas con la vida cotidiana de los ciudadanos. Y allí radica no sólo la justificación y finalidad del Municipio sino del denominado "poder de policía" como potencia o poder destinado a lograr aquel bienestar común mediante la reglamentación  razonable de los derechos individuales que ha previsto el art. 14 de la Constitución Nacional justificado por la necesidad de la defensa de la moral, la salud y la conveniencia colectiva y aún del interés económico de la comunidad", según sentenciara la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos Corte Suprema t 217, pág. 468), quien aplica indistintamente los términos "poder de policía" y "poder de legislación" el que, según el mismo Tribunal, tiene como objetivos propios, entre otros, la seguridad, moralidad y salubridad públicas, la defensa – según el nivel estadual de que se trate - y promoción de los intereses económicos de la colectividad (Fallos, t. 247 - 121.  258 – 322).

B.- Por su parte, la Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires ha descrito el poder de policía como la "función normativa" que se presenta en las tres esferas del gobierno. El poder legislativo la ejerce sancionando las normas, el Ejecutivo sus decretos y los municipios dictando sus ordenanzas y resoluciones de índole variada, asegurando en todos los casos la convivencia en las grandes urbes. En ejercicio de ese poder de policía es que puede, mediante la reglamentación,  "restringirse el derecho de algunos para garantizar el de  todos” (Dictámenes 92976 – 4, Rev. Dictámenes n° 64, marzo 2.000, página 222).

Existen, según la Asesoría General de Gobierno, intereses colectivos que son puramente locales y deben ser protegidos por las comunas a través de la policía municipal, sea en forma exclusiva o concurrente con la Provincia o la Nación.

La propia Ley Orgánica de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires prescribe, en su art. 285, que "el ejercicio del poder de policía por parte de las municipalidades se extiende a todo el ámbito de sus respectivos territorios", entendiendo que las funciones principales del municipio son aquellas que tienen que ver con la satisfacción de las necesidades de la gente.

Con relación a la extensión del poder de policía, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, ha entendido que "No se discute pues la potestad jurídica de las comunas de limitar el ejercicio de determinados derechos individuales con el fin de asegurar el bienestar general..." (SCBA, Mida c/ Municipalidad de Quilmes s/ Demanda Contenciosa Administrativa, B 50.333, 2/ 3/ 99, DJBA 156, 185) ello enmarcado según otros fallos en la finalidad de permitir el desarrollo y crecimiento de los centros urbanos y la necesidad de que en los asentamientos de población que se van formando se provea un adecuado desenvolvimiento futuro por lo que se impone – según la Corte Provincial – la necesidad de imponer medidas que importen un verdadero "plan regulador" propendiendo a que los centros de población vivan y se desenvuelvan de conformidad con las exigencias de seguridad, moralidad, higiene, etc., priorizando la calidad de vida de sus habitantes (SCBA, Cadegua c/ Municipalidad de Junín, B 53836, 21/ 03/ 2001).

Más allá de ser sujeto pasivo o condenado en los autos bajo análisis el Municipio ello no obsta a que, en contraposición, sea el gobierno local quien asuma la legitimación activa en materias ambientales, bromatológicas y de protección de derechos de los usuarios y consumidores de bienes y servicios públicos, en suma en aras de la protección de la vida, la salud y la seguridad de las personas.

En tal sentido viene asomando para conocimiento de la comunidad jurídica una importante jurisprudencia.

Así La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata (Sala II - 8/ 09/ 2003, con el voto de los Dres. Sergio O. Dugo y Leopoldo H. Schiffrin) confirmó una medida cautelar innovativa pedida por el Municipio de Berazategui que ordena a Aguas Argentinas S.A. construir y poner en marcha en Berazategui la planta depuradora de los líquidos cloacales que prevé el Plan de Saneamiento Integral aprobado por el decreto 1167/ 97 y normas concordantes y encomienda tanto a la empresa Aguas Argentinas como al Estado Nacional informar mensualmente sobre el avance de tales obras.

El punto 9) de los Considerandos del fallo precitado se aboca al tratamiento de la problemática de la legitimación activa:

El Dr. Sergio Dugo  señala que "Establecidas las bases de la discusión, corresponde, en primer lugar, examinar la legitimación procesal de la actora. En materia de legitimación activa la jurisprudencia argentina ya sostenía antes de la reforma constitucional de 1994 que "en el campo de los "intereses difusos" es evidente que no es sólo la cosa pública la que aparece directamente dañada sino que es el conjunto de los habitantes de una manera personal y directa la víctima respecto de la cual el derecho objetivo tiene necesariamente que acordar un esquema de protección dando legitimación para obrar al grupo o individuo que alegue su representación sin necesidad de norma específica al respecto" (CNCivil, Sala K "Cartañá, Antonio y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", fallo del 28/ 2/ 91).

"Será menester dejar de lado - destacó un señero fallo de este Tribunal votado por el distinguido colega de Sala, doctor Schiffrin - el concepto ius privatista individualista  del daño resarcible dejando paso a una "tendencia nueva pública, colectiva de tipo preventiva y represiva", donde se busque no tanto la reparación personal del lesionado, sino la paralización de los efectos dañosos. Uno de los medios para resolver la cuestión está en la dilatación de la legitimación de las personas afectadas para consagrar una expansividad horizontal, con fundamento en la protección de intereses legítimos o humanos que envuelven a una colmena de perjudicados" (Cfed. La Plata, Sala III, "Giménez, Domingo y otra c/ Estado Nacional, Ejército Argentino, fallo del 8/ 8/ 88).

Ahora bien, desde el año 1994 con la incorporación en la Carta Magna de los denominados "derechos humanos de tercera generación o de incidencia colectiva" se reconoce directamente la legitimación para interponer la acción de amparo en causas concernientes al medio ambiente tanto al afectado como al defensor del pueblo y a las asociaciones que propendan a esos fines registradas conforme a la ley.

En particular, el vocablo "afectado" no puede ser interpretado sino de manera de permitir que todo aquel sujeto de derecho, se trate de persona física o jurídica, que sienta vulnerado, en forma directa o refleja, un interés colectivo pueda lograr una efectiva y concreta protección de su porción subjetiva del interés común (arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional).

Para ello resulta necesario garantizar el derecho a la jurisdicción de los ciudadanos mediante el acceso a una efectiva tutela judicial de los derechos amenazados o conculcados, ya no a favor de un interés individual sino que en resguardo de un interés eminentemente público.

Frente a ello, la legitimación procesal de la actora es, a esta altura de la evolución del derecho ambiental de la República Argentina, incuestionable.

El Municipio actúa como "afectado" y en representación de los habitantes del Partido de Berazategui, pues ejerce su poder de policía no sólo a través del dictado de decretos y ordenanzas sino mediante la adopción de aquellas medidas preventivas tendientes a evitar su incumplimiento (conf. Arts. 27, inc. 17, y 108 inc. 12, de la Ley Orgánica de las Municipalidades - decreto ley 6.769/ 58).-

El derecho al ambiente sano exige el ejercicio del deber de preservación que compete a las autoridades, ya sean públicas o a las cuales el Estado les ha concesionado prerrogativas de poder público (conf. art. 41 de la Constitución Nacional).

Así, cuando el interés es difuso y afecta a toda la comunidad, ese interés es público, el titular es la comunidad y el legitimado el Estado - nacional, provincial o municipal, según el caso - (confr. esta Sala en autos "Biondo, Esteban c/ Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano - Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo" (expte. nº 1225/ 99), resolución del 25/ 4/ 00, y "Municipalidad de Magdalena c/ Shell C.A.P.S.A. s/ Beneficio de litigar sin gastos" (expte. Nº 1302/ 00); C. Civ. y Com. Azul, Sala 2º, "Municipalidad de Tandil c/ T.A. La Estrella SA y otro", fallo del 22/ 10/ 96, publicado en JA 1997 - III, 224). Concordemente con este criterio, la reciente ley 25.675 de política ambiental nacional legitima al Estado nacional, provincial y municipal para obtener la recomposición del ambiente dañado (conf. art. 30 de la citada ley)..." (la negrita pertenece al Suscripto).

Asimismo, y como ejemplo jurisprudencial de la aplicación del llamado criterio de prevención, citado en el fallo que nos ocupa, pero distinguiéndolo del principio de precaución, podemos mencionar, entre otros fallos que reseñaremos, el dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos "Ancore c/ Municipalidad de Daireaux".

El caso era que un municipio de la Provincia de Buenos Aires sanciona una ordenanza reglamentando la actividad de engorde intensivo - feed lots - en su territorio. Una empresa de las que llevaba adelante esa modalidad luego de la norma decidió que no iba a hacer caso a las nuevas restricciones e inicia demanda de daños por las pérdidas que le provocó cerrar la fábrica a partir de la ordenanza. El caso llega a la Corte provincial, y allí se resolvió utilizando dos principios para justificar la actividad del municipio: el de prevención y el de precaución. Allí el Dr. Negri dijo:

"El municipio obró en función del deber de velar por la salubridad de la población, es decir, en forma lícita; mientras que los actores, en cambio, trocaron su actividad inicialmente lícita en ilícita al no prever y controlar el impacto ambiental, con el consiguiente perjuicio a terceros, por lo que su reclamo indemnizatorio carece de asidero legal (fs. 401). "No puede admitirse el argumento que denuncia la resolución de un tema que no fue reclamado, toda vez que a los efectos de determinar la responsabilidad del Estado municipal por el supuesto acto dañoso, debió necesariamente analizarse y establecerse el ejercicio abusivo que los actores hicieron de su derecho a trabajar, justificativo de la puesta en marcha del poder de policía municipal por la demandada" ( Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 19/ 2/ 2002, "Ancore S.A. v. Municipalidad de Daireaux", causa Ac. 77608).

Por otra parte, entendemos que los prestadores de servicios públicos o proveedores de bienes están obligados a brindar debida información a los usuarios.

La información que debe serle dada, a los usuarios o consumidores, debe alcanzar:

	La información sobre los efectos del servicio o producto.
	La información sobre la composición del servicio o producto.
	La información necesaria sobre la calidad del servicio o producto.
	La información sobre las medidas que deben llevarse a cabo a fin de resguardar el servicio o bien provisto.
	La información que funda o argumenta la tarifa o precio cobrado.
	Los derechos y obligaciones de las partes, o sea del usuario y del proveedor.

Debe destacarse que, la información es un derecho del usuario y del consumidor y consecuentemente un "deber del proveedor", ello por imperio de los artículos 4, 19 y 25 de la Ley 24.240, los cuales encuentran sustento en el artículo 42 de la Constitución Nacional.

La información es una herramienta que permite que los usuarios y consumidores puedan:

	Ejercer su derecho de defensa.
	Peticionar ante el proveedor y las autoridades administrativas.
	Usufructuar y gozar de forma regular y pacífica el bien o servicio adquirido.
	Encontrarse seguro en el marco del bien o servicio adquirido.
	Que sean receptores de un trato recíproco e igualitario por parte de los proveedores.

En este contexto se observa que la información garantiza directamente al usuario o consumidor destinatario del bien o servicio, pero también a la colectividad en su conjunto, ello cuando tiende a brindar seguridad con el fin de impedir afecciones a la salud de los usuarios.

Si, el Estado, a través de cualquiera de sus autoridades (incluido el órgano judicial) debe actuar de inmediato a fin de proteger el derecho de los usuarios (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, "Ángel Estrada c/ Secretaría de Energía"), es evidente que dicha actividad tuitiva debe maximizarse cuando se encuentran involucrados aspectos que escapan a cuestiones económicas y patrimoniales y se vinculan, directa o indirectamente, con la salud pública.

En este contexto, es evidente que las autoridades administrativas deben arbitrar las medidas de rigor para garantizar la salud pública. En consecuencia, bienvenido sea el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro.