Por Teodora Zamudio

 

Publicado en La Ley - 2001

 

	Introducción
	Biotecnociencias y Derecho.
	Genética y Persona humana
	Genética e Intimidad.
	Persona: avances científicos y definición.

 

 

Introducción

Diversos aspectos del desarrollo de la genética constituyen, hoy y universalmente, puntos de tensión planteados por las ideologías y las religiones, por intereses económicos y sociales, por manifestaciones de dimensión política, por una variedad de formas imaginarias y naturales que determinan el complejo y ambivalente estereotipo, en este caso, de la manipulación genética. Frente a ello, el derecho es llamado, por un lado, a conjurar las amenazas de lo vendrá y, por el otro, a legitimar las nuevas adquisiciones de la genética y de su instrumentación.

Sin embargo poco se ha razonado sobre los posibles usos y abusos de los procedimientos genéticos y de la ingeniería genética.

Algunos científicos o, incluso legos, creen que puede traer resultados positivos: un mayor conocimiento sobre las causas de infertilidad, una mayor comprensión y conocimiento de nuestra genética la que volcada a la creación de órganos animales, genéticamente alterados, puedan ser trasplantados con éxito a seres humanos, aumentando así la disponibilidad de piezas sin tener que depender de la muerte del donante en la mayoría de los casos, el mejor conocimiento de los procesos de emergencia y desarrollo de muchas enfermedades y, con ello, el posible desenvolvimiento de técnicas para detener, por ejemplo, el crecimiento de un tumor canceroso o tratamientos para restaurar daños cerebrales o del sistema nervioso...

Por otra parte muchos han expresado su consternación ante las más recientes derivaciones de tales procedimientos biotecnocientíficos. Afirman que: podría facilitar la eliminación de los cigotos de cierto género o característica, que los embriones de uno u otro sexo podrían ser discriminados, que se podría reproducir a voluntad a ciertos individuos cuyas características se consideren adecuadas a los proyectos políticos: ejemplares subhumanos para ser explotados, superhumanos para dirigirlos…, que podría llegarse a la reproducción sin intervención masculina, que podría incluso detenerse la evolución del género humano y causar la ruptura de la “estrategia evolutiva estable” de la especie provocando su extinción.

Biotecnociencias y Derecho.

Ante tales avances –promesas y realidades-, “hasta dónde es lícito llegar” puede ser una pregunta que obtenga del derecho una respuesta vacilante, que se perciba abstracta e insuficiente. En nuestro derecho positivo la norma había perdido su capacidad de expresión y de interpretación de la realidad; se había tornado incoherente como vínculo posibilitador de las relaciones entre los hombres y la naturaleza y de aquellos entre sí.

Se imponía una revisión y el Proyecto de Código Civil argentino redactado en cumplimiento del  Decreto 685/95  la lleva a cabo sin caer en el extremo de adoptar una visión excesivamente “atomista” de los seres humanos y de la vida misma[1], la norma proyectada no  desestima el resto, esto es: que el hombre es, también, el resultado de un sistema de creencias, la determinación de un núcleo de valores…. Así el artículo 111 dispone:

Prácticas eugenésicas. Quedan prohibidas las prácticas eugenésicas tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de seres humanos.

Ninguna modificación puede ser realizada a los caracteres genéticos con la finalidad de alterar los caracteres de la descendencia de la persona, salvo que tenga por objeto exclusivo evitar la transmisión de enfermedades o la predisposición a ellas.

Es prohibida toda práctica que afecte la integridad de la especie humana, o que de cualquier modo tienda a la selección de las personas, o la modificación de la descendencia mediante la transformación de los caracteres genéticos. Quedan a salvo las investigaciones que tiendan a la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas.

La tarea de revisión tuvo lugar sin olvidar el compromiso de mediar entre las pretensiones de justicia de los hombres y la estructura formal de legitimidad de la teoría jurídica para mantener su efectividad representativa de la realidad, y dentro de la comprensión de que la protección de la persona humana tuvo en cuenta el valor que para ella misma tienen los avances científicos. La propuesta corre –a juicio de quien expone- por sanos carriles con la comprensión científica y legal de que ni los genes, ni la naturaleza humana son inmutables, pues la adquisición de los nuevos conocimientos alterará no sólo a la sociedad, sino posiblemente al hombre mismo[2], salvando así la integridad de la especie humana pero superando las enfermedades y minusvalías genéticas que hoy lo aquejan.

Las biotecnociencias constituyen más que una innovación tecnológica, una revolución cultural en la historia de la humanidad, recreadora del hombre[3] y de su entorno. En este caso, el art. 111 del Código Civil proyectado (transcripto más arriba) asume la forma en que la sociedad toma en consideración el cambio y asume, diría Broekman[4], el sentido que la sociedad le otorga al cambio, el juicio ético y la consecuente norma jurídica se encuentran ligados a ese otorgamiento de sentido.

El proyecto parte pues, de la aceptación de que el Derecho es la representación de la realidad tal y como la diseña el hombre cuando acuerda vivir en sociedad y de que tal representación[5] no está fijada de una manera inmutable por naturaleza, sino que ella misma es una respuesta a las necesidades sociales del hombre y es flexible ante los cambios en esas necesidades. Dichas respuestas (y las necesidades que la provocan) surgen de la estructura de la sociedad.

Genética y Persona humana

La persona es condición de operatividad del ordenamiento jurídico. Justamente, por y para proteger a la persona es que e artículo 110 del Código proyectado protege el cuerpo (humano). La personalidad que es en el cuerpo justifica la protección jurídica de éste y de su integridad. Se trata de describir y comprender el cuerpo como ‘constituyente’ de la persona, como requisito de existencia.

Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución perma­nente de su integridad o resultan contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, salvo que sean requeridos para la curación o el mejoramiento de la salud de la persona.

La dación de órganos para ser implantados en otras per­sonas se rige por la legislación especial.

El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo, no puede ser suplido y su revocación no causa responsabilidad alguna.

El cuerpo no es una individualidad de la que la persona es propietaria[6] sino un requisito que permite que la persona humana exista jurídicamente y se vincule (adquiera derechos y contraiga obligaciones). El cuerpo y sus partes son objeto de protección de la norma jurídica –artículo 110 del Código proyectado- mientras y en tanto la persona lo habite[7]; con posterioridad, su destino deberá respetar la voluntad de la persona o la de sus parientes o la del Estado. Esta protección de la vida (del cuerpo personal) y la reglamentación de su disposición queda plasmada en el artículo 108:

Disposición de estos derechos. El consentimiento para la disposición de los derechos a que se alude en los artículos precedentes, es admitido si no es contrario a la ley, la moral y las buenas costumbres; no se presume y es de interpretación estricta. Puede ser libremente re­vocado pero deben resarcirse los daños que la revocación provo­ca, salvo norma legal en contrario.

En caso de personas fallecidas, pueden prestar su consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resolverá el tribunal.

La concepción jurídica y biológica de la vida es, pues, un factor importante; pero la biología y el derecho interpretan el concepto de vida de forma distinta. Para éste la vida resulta ser un concepto determinado por sus propias representaciones que guardan relación con el pensamiento del sector de control social dominante, imbuido por la relatividad económica, cultural (y religiosa).

Genética e Intimidad.

Las nuevas biotecnociencias suscitan, para algunos pensadores, una violenta controversia entorno de la noción de intimidad. Así, la habilidad de conocer la más íntima constitución biológica (que presupondría exponer los defectos y errores presentes en los genes) es vista como la libertad de “desnudar” a la persona (más allá de operar la “muerte” del ser humano como hoy lo conocemos[8]).

Las enormes implicaciones económicas y financieras[9], laborales y asegurativas que condicionan la investigación incorporan al proyecto HuGO el concepto de dereho a la intimidad el que es la concreción del respeto por la persona humana. Las biotecnociencias están sujetas a mecanismos de negociación: la eficiencia, la rentabilidad y la productividad son valores que planteados desde la economía adquieren dimensión jurídica. Pero la norma del artículo 105 planteada en el Proyecto es clara al respecto.

Derechos. La persona humana afectada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la reparación de los daños sufridos.

La ley no se limita a regular la práctica admisible; antes bien, traza un derrotero hacia una práctica mejor. La investigación científica ha mostrado que el derecho no puede y no debe ser considerado únicamente como instrumento de política económica sino que puede ser manejado como un útil instrumento en la etapa de elección (racional) de los sistemas institucionales.

La información genética se presenta, en principio, como una información de tipo personal y participa del campo de la vida privada de la persona, por ello a la intimidad genética deberá considerársele aplicable la norma. Esta protección a la intimidad genética asumida tanto personal como familiar está y debe ser vista como contemplada por la norma transcripta conjurando cualquier tipo de intromisión no consentida, posibilitada por las nuevas investigaciones. Tal consentimiento está previsto en el proyectado artículo 112:

Consentimiento del paciente. Nadie puede ser sometido sin su consentimiento a exáme­nes o tratamientos clínicos o quirúrgicos, cualquiera que sea su naturaleza, salvo disposición legal en contrario.

Persona: avances científicos y definición.

La persona humana viene siendo objeto de conceptualización no sólo dentro del éjido del derecho, pero quizás nunca como en el campo jurídico se vive con mayor angustia la redefinición dadas las versiones contradictorias emergentes de las diferentes legislaciones y las diversas teorías científicas y éticas y sus consecuentes implicaciones.

El proyecto de Código Civil enfrenta la cuestión de acuerdo con las normas internacionales vigentes, ello distiende el enrarecido clima doctrinario que venía exigiendo un pronunciamiento definitorio. Al determinar el comienzo de la vida de la persona humana en el artículo 15 del Código proyectado. Así:

Comienzo de la existencia. La existencia de las personas humanas comienza con la concepción

Y a pesar de no definir la concepción –como tampoco cabría en una norma jurídíca- opta por el más amplio de los sentidos dados a ese “momento vital” pues no de otro modo podría entenderse los derechos sucesorios reconocidos al cigoto no implantado en tanto categoría diversa a la de la persona por nacer, pero sujeto de derecho al fin de acuerdo con el artículo 2229 del cuerpo legal propuesto:

Personas que pueden suceder. Pueden suceder al causante:

a) Las personas humanas existentes al momento de su muer­te.

b) Las ya concebidas en ese momento que nazcan con vida.

c) Las que nazcan dentro de cuatrocientos ochenta (480) días de la muerte del causante a consecuencia de una procreación médicamente asistida con gametos crioconservados del causan­te o de la crioconservación de un embrión formado con gametos de aquél, sean estas prácticas lícitas o no. En ambos casos, el naci­miento con vida ocasiona la modificación de la transmisión de la herencia, con efecto retroac­tivo al momento de la muerte del causante.

d) Las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento

No cabe duda ya que para el orden positivo que el embrión implantado o no, tendrá derechos, será cuestión que la más autorizada doctrina pula el alcance de la norma más allá del marco sucesorio. Falta mucho por andar pero podemos decir que estamos en camino, sólo resta andarlo. Para ello esperamos sean superadas las etapas legislativa y la promulgadora del cuerpo legal proyectado.

 

 

NOTAS:

[1]  El premio Nobel, Walter Gilbert, ha declarado que cuando se conozca todo el genoma humano se sabrá lo que significa ser “humano”; y Robert Sinsheimer, uno de los impulsores originarios del Proyecto Genoma Humano, afirmó: “Buscamos al heraldo de nuestro destino, no en las estrellas, sino en nuestros genes”. Citados por Tom Wilkie en El conocimiento peligroso. El proyecto Genoma Humano y sus implicaciones. Madrid, 1994, pág. 196.

[2]  John Harris, profesor de filosofía aplicada en la Universidad de Manchester (Inglaterra) imagina una nueva estirpe humana creada en laboratorio con genes reforzados para hacerla inmune  a enfermedades como el SIDA, la malaria y la hepatitis B (Superwoman and Superman). La baronesa Mary Warnock afirmaba en 1992, en Science and Public Affairs, que “[S]i resultara posible erradicar para siempre las enfermedades del sistema inmunitario mediante terapia en la línea germinal, las ventajas inmediatas parecerían lo suficientemente grandes como para contrarrestar el argumento basado en la ignorancia”.

[3] Mainetti, José A. Fenomelogía de la intercorporeidad, en Revista Quirón; La Plata, 1995; e Introducción a la Bioética; La Plata, 1987. Para quien el cambio, en el sentido de la técnica, es radical

[4] Broekman, Jan, Encarnaciones. Bioética en formas jurídicas. La Plata, 1994, pág. 36

[5] O, lo que es lo mismo, las instituciones jurídicas (es decir, las reglas de funcionamiento) y las relaciones jurídicas que rigen el tamaño y alcance de los sectores socio-económicos

[6] La norma propuesta por el Proyecto se separa de posiciones iusfilosóficas imperantes en otras latitudes que poco tienen que ver con nuestra idiosincracia jurídica y social, por ejemplo veáse en contrario, J. Broekman (ob.cit., pág.34) quien afirma: ”cada ser humano se convierte en portador de una individualidad, el propietario de una individualidad y, en tanto individuo, propietario de sí mismo”. Asimismo: B. Edelman, Le droit saisi par la photographie, Paris, 1973 y X. Dijon, Le sujet de droit en son corps, Bruselas, 1982; citados por Broekman.

[7] Advertía Orgaz que el cuerpo de una persona viva no es, ni en el todo ni en cualesquiera de sus partes, aún de aquellas renovables, una “cosa” en el sentido jurídico de objeto material susceptible de apreciación económica, y por lo tanto son nulos los actos que tengan por objeto el cuerpo humano o sus partes no separadas del mismo. Y, continuaba Llambías, luego de la separación del cuerpo de algunas partes renovables del mismo, tales elementos pueden ser objeto de actos jurídicos, con tal que la separación y el acto ulterior se haya efectuado por la voluntad del propio interesado o de las personas autorizadas para suplir su voluntad. Orgaz, A., Personas Individuales (págs. 140 y ss.) y Llambías, J. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tº 1, pág. 280.

[8]  Edelman, Bernard. Génétique et Liberté, en Droits -13, Paris, 1991. Plantea estas conclusiones al realizar el análisis de las posiciones del filosofo P.A. Targuieff y del médico  RT. Frydman sobre la manipulación genética prenatal.

[9] De acuerdo al cálculo del Centro Británico para la Explotación de la Ciencia y la Tecnología,  para el año 2010 los industriales estarían en condiciones de vender más de 60.000 millones de dólares en productos derivados de la investigación del genoma humano, bien que después de una inversión de alrededor de 30.000 millones de dólares para tornar en productos comercializables los datos logrados por el proyecto.