Posibilidades de su regulación legal.Y
Por
Teodora ZamudioF
El 23 de
febrero de 1997 el mundo supo que Ian Wilmut, un científico escocés, y sus
colegas del Instituto Roslin habrían logrado clonar con éxito una oveja
mediante un nuevo proceso. El núcleo de una célula somática completamente
diferenciada habría sido transferido al interior de un óvulo fecundado
enucleado, el cual habría continuado su desarrollo hasta convertirse en “Dolly”,
un animal aparentemente normal que contendría exclusivamente el material
genético del ejemplar donante de la célula somática referida. Este experimento
sería el primero en lograr un animal completamente desarrollado a partir de la
transferencia de material nuclear de una célula somática desde las tempranas
experiencias con ranas.
I.- Impacto y Primeras
Reacciones
Ante el
anuncio el presidente Clinton dictó en esos días la prohibición del uso de
fondos federales en la investigación de la clonación de seres humanos y
encargó a la National Bioethics Advisory Commission[1] (NBAC)la redacción de un informe, dentro de los siguientes 90 días,
sobre las derivaciones éticas y legales en torno de la clonación de seres
humanos.
Los
proyectos legislativos son abundantes, en todo el mundo y probablemente
tomaría mucho tiempo el meramente enumerarlos. En los Estados Unidos, en el
último año se han presentado varias propuestas legislativas[2], una de ellas presentada, justamente, por la Administración Clinton[3]. Otras proponiendo reformas a la ley de Salud Pública (prohibiendo
la clonación de seres humanos) y a la ley Penal, en este caso tipificando tres
nuevos delitos: la clonación de un ser humano, la conspiración para clonar un
ser humano, y la implantación de un cigoto humano en un animal. Según lo
propuesto será castigado aquél que “cree o desarrolle un ser humano a través
del remplazo del núcleo de una célula de un cigoto humano con el núcleo de una
célula somática diferenciada de cualquier persona por implantación del embrión
resultante para su gestación”, exceptuando del tipo penal los casos de
experimentación terapéutica cuando “de ésta no resulte la clonación de un ser
humano”.
Además de
los Estados Unidos, un número de países ha tomado la iniciativa de prohibir la
clonación. La Unión Europea y varios otros países, incluyendo Alemania,
Dinamarca, Australia, España y el Reino Unido ya tienen leyes o están
preparando leyes para prohibir la clonación humana. Por otra parte, Francia,
Argentina[4], China y Japón han anunciado su intención de disuadir los esfuerzos
de clonar humanos, tal como lo han hecho los 40 países del Consejo de Europa y
la Organización Mundial de la Salud.
En junio
de 1997, los países integrantes del G7 –EEUU, Japón, Alemania, Inglaterra,
Francia y Canadá- suscribieron una proclama mundial sobre clonación humana, y
la Organización de la Industria Biotecnológica (BIO) –una organización que
agrupa a unas 700 empresas- ha informado a la NBAC que las técnicas de
clonación son altamente difíciles de implementar y que sólo un reducido número
de científicos en el mundo entero puede alcanzarlas. Tales científicos –según
el informe- forman una pequeña comunidad, y se conocen muy bien entre ellos;
y, de acuerdo a los testimonios de estos científicos –presentados a la NBAC-
ninguno de ellos pretende dedicarse a la clonación de humanos en un futuro
previsible. Pero no debemos olvidar las declaraciones hechas por Richard Seed
acerca de que procederá a la experimentación en un futuro cercano.
Por su
parte, el Comité de Bioética de la UNESCO emitió en noviembre de 1997 la
Declaración sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos que en su artículo
11 estipula: “Las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, tales
como la reproducción de seres humanos por clonación, no deberán ser
permitidas. Los Estados y organizaciones internacionales competentes están
invitadas a cooperar en la identificación de tales prácticas y determinar,
nacional e internacionalmente, las medidas apropiadas para asegurar que los
principios sentados en esta Declaración sean respetados”. A su vez el Grupo
sobre Ética de la Comisión Europea en Bruselas se inclinó a prever las más
fuertes condenas para la práctica de la clonación de seres humanos. Las
técnicas de clonación humanas no serían aceptables para el Consejo de Europa.
La Convención europea de Biomedicina y Derechos Humanos contiene los
principios básicos para diseñar una prohibición en tal sentido, contra el
posible uso de las nuevas técnicas biológicas y médicas de clonación humana.
Las
propuestas plantean, al decir de Raymond Fresko[5], un enfrentamiento de nosotros (gobierno y ciudadanos) versus ellos
(científicos malvados) que parece haberse desarrollado respecto de la
clonación desde que el Dr. Wilmut anunció que había clonado exitosamente una
oveja. El escándalo y el estado de emergencia moral desarrollado entorno al
nacimiento de Dolly, son el producto de esa actitud “nosotros versus ellos”.
Sin
embargo poco se ha razonado sobre los posibles usos y abusos de los
procedimientos de clonación y menos aún sobre qué es un procedimiento de
clonación. Algunos científicos creen que la clonación de embriones humanos
puede traer resultados positivos:
Puede
permitir un mayor conocimiento sobre las causas de infertilidad, un avance en
el tratamiento de los abortos espontáneos.
Puede
permitir comprender el mecanismo por el cual la mórula se fija a las paredes
del útero, lo cual posibilitaría el desarrollo de mejores y más efectivos
contraceptivos, con menores efectos colaterales.
La
experiencia a ganar a través de la experimentación en clonación permitiría una
mayor comprensión y conocimiento de nuestra genética la que volcada a la
creación de órganos animales, genéticamente alterados, puedan ser
trasplantados con éxito a seres humanos, aumentando así la disponibilidad de
piezas sin tener que depender de la muerte del donante en la mayoría de los
casos.
El rápido
crecimiento de la mórula es similar al desarrollo de las células cancerosas.
Los investigadores oncológicos creen que si es encontrado un método para
detener la división de un óvulo fecundado, entonces una técnica para detener
el crecimiento de un tumor canceroso podría ser hallado.
Los
tratamientos para restaurar daños cerebrales o del sistema nervioso podrían
ser logrados mediante la clonación. Los tejidos nerviosos dañados en los
adultos no pueden regenerarse por sí mismos. No obstante, células matriciales
podrían ser capaces de reparar el tejido, y debido a la gran cantidad de
células matriciales requeridas, la clonación de embriones sería necesaria.
Padres que
saben que serios defectos genéticos pueden ser transmitidos a su descendencia
podrían utilizar la clonación. Un óvulo fecundado podría ser clonado para ser
sometido a test genéticos preimplantacionales.
En la
fecundación in vitro convencional se intenta comenzar con muchos óvulos
fertilizados a la espera de que uno de ellos, al menos, logre la preñez; pero
algunas mujeres pueden proveer sólo unos pocos óvulos. A través de la
clonación de embriones, cada huevo puede ser dividido en varios cigotos para
su implantación, aumentando las chances de embarazo.
Una pareja
heterosexual, en la cual el hombre fuera estéril, podría no obstante tener un
hijo utilizando material nuclear de una célula somática del varón para
desarrollar un embrión a partir de la implantación de dicho material en un
óvulo enucleado de la mujer.
Por otra
parte muchos individuos y organizaciones han expresado su consternación ante
los procedimientos de clonación. Afirman que:
Los tests
genéticos preimplantacionales a clones humanos podría derivar en la
eliminación de los cigotos de cierto género o característica.
Cuando los
genes que determinan el sexo puedan ser detectados, los embriones de uno u
otro sexo podrían ser discriminados.
Cualquier
país podría financiar un programa similar a los del Tercer Reich alemán para
reproducir a voluntad a ciertos individuos cuyas características se consideren
adecuadas a los proyectos políticos: ejemplares subhumanos para ser
explotados, superhumanos para dirigirlos…
La
clonación permitiría la reproducción sin intervención masculina –incluso de
esperma- dejando al hombre en una posición de individuo de la especie
totalmente prescindible.
La
clonación en amplia escala atentaría contra la biodiversidad: detendría la
evolución y podría causar la ruptura de la “estrategia evolutiva estable” de
la especie y provocar su extinción debido a la susceptibilidad a enfermedades
para las que el reservorio genético reducido, homogéneo no tuviere defensas
que instrumentar.
Se
provocarían distorsiones en las relaciones familiares: un padre cuyo hijo
fuera su clon, ¿sería su padre o su hermano gemelo?.
Los
aspectos legales de la clonación son muchos (v.gr. la determinación jurídica
del comienzo de la persona humana y la protección a otorgar a toda materia
viva anterior o emergente) y constituyen puntos de tensión planteados por las
ideologías, por intereses económicos y sociales, por manifestaciones de
dimensión política, por una variedad de formas imaginarias y naturales que
determinan el complejo y ambivalente estereotipo, en este caso, de la
manipulación genética. Frente a ello, el derecho es llamado, por un lado, a
conjurar las amenazas de lo vendrá y, por el otro, a legitimar las nuevas
adquisiciones de la genética y de su instrumentación.
II.- Legislación: Contexto
y Actores
Cuando se
analizan las posibilidades y el contenido de una reglamentación para las
técnicas de clonación en seres humanos se reflexiona sobre el ámbito de
aplicación donde habrá de darse dicha normativa y los sujetos centrales,
protegidos y obligados, de la misma.
La
clonación pertenece a la categoría de tecnologías capaces de provocar una
discontinuidad desestructurante a la "schumpeteriana" en las posibilidades de
los procesos biológicos, es evidente que estamos ante una innovación mayor que
significa una ruptura respecto de la línea de mejoramiento incremental en las
tecnologías tradicionales.
En los
aspectos generales, la clonación no se distingue de otras tecnologías. En ese
sentido, si en la visión schumpeteriana la innovación es una creación
destructiva, todo el problema es saber dónde, cómo y qué se destruye y dónde,
cómo y qué se crea. La clonación en seres humanos, innovación mayor, generaría
toda una serie de productos y procesos que sustituirán a los tradicionales,
abriendo nuevas brechas en los sistemas sociales.
Por ello,
se debe insistir en el hecho de que no es posible plantearse el problema del
impacto de la clonación sin tomar en cuenta el contexto económico, social,
cultural y político en el cual se harán esas aplicaciones. La utilización de
los recursos científicos y tecnológicos -producción y aplicación de nuevos
conocimientos, transferencia de tecnología- depende en gran parte de las
condiciones de organización social y política, y el cambio técnico no se puede
disociar de la naturaleza de esas estructuras.
Las
performances tecnológicas recientes no pueden comprenderse ni aplicarse sin
tomar en cuenta la originalidad de las relaciones sociales, culturales e
institucionales subyacentes. El problema del desarrollo tecnológico pasa
también, entonces, por una gran innovación en el aspecto político y
sociocultural, innovación que no puede ser más que esencialmente
idiosincrática y que debe plasmarse en un modelo normativo que -al explicitar
un horizonte de crecimiento y equidad social- jerarquice y estimule el
desarrollo del respeto al ser humano, en todos los niveles de la sociedad.
Se debe
tener en cuenta el impacto en el contexto institucional general que las
actividades innovadoras pudieran acusar en razón de normativas de prohibición.
A este respecto, los dominios de la ingeniería genética y de las demás
técnicas de la biotecnología presentan la particularidad de la activa
intervención mixta de los investigadores universitarios, las universidades y
los organismos públicos de financiamiento junto con empresas privadas.
En ese
sentido, el problema crucial tal vez no resida en regimentar la capacidad
científica y tecnológica, sino más bien en diseñar el contexto
socio-político-institucional que llevará a la práctica la acumulación y
creatividad tecnológica integral.
La
actividad científica se da siempre de manera general dentro de una comunidad
científica y, de manera particular, dentro de una organización y con la
mediación de ésta (universidad, laboratorio, empresa...). Por ello, cuando se
pretenda establecer regímenes de responsabilidad, debe tenerse a la vista el
desenvolvimiento del contexto organizativo dentro de la cual se enmarca la
actividad científica. La ciencia es -afirman Angel Castiñeira y Josep Lozano[6]- una construcción compartida, construcción y no revelación, producto
de intereses, de elecciones. Por ello, concluyen apuntando que el compromiso
moral no se agota con el desarrollo de los bienes internos en las prácticas
científicas, sino que, además, alcanza a la organización, como sujeto moral.
Perdida la
imagen de la ciencia pura, objetiva, neutra y revelada su dimensión histórica
y su vocación práctica que obliga a asumir riesgos y compromisos sociales; en
fin, planteada como una conducta humana y asociativa, la actividad científica
organizada puede y debe corresponder al conjunto de principios y valores
aceptados dentro de la comunidad, con su pluralidad y segmentación.
El punto
“arquimédico” en el que el legislador debe situarse para dar forma a la
sociedad, expresando lo que sea que la moral les exige a las instituciones y
prácticas de la sociedad, debe encontrarse en el nivel de las estructuras
sociales mismas.
III.- ¿Qué puede
“realmente” ofrecer el Derecho?
La tarea
legislativa convocada debe producirse –como ya manifestara en otra ocasión[7]-: a) sin olvidar que el compromiso de mediar entre las pretensiones
de justicia de los hombres y la estructura formal de legitimidad de la teoría
jurídica para mantener su efectividad representativa de la realidad, choca tal
como advierte Roberto Vernengo con el riesgo de que “la creación democrática
de derecho no garantiza de por sí su legitimidad moral, así como no asegura dé
solución justa a todo caso; (así tampoco) la creación de normas morales
mediante procedimientos discursivos democráticos no garantiza que las reglas
resultantes posean validez universal”[8]; y b) dentro de la comprensión de que ni los genes, ni la naturaleza
humana serán inmutables, pues la adquisición de los nuevos conocimientos
alterará no sólo a la sociedad, sino los deseos del hombre mismo[9].
El derecho
es la representación de la realidad tal y como la diseña el hombre cuando
acuerda vivir en sociedad dentro de un territorio demarcado. Tal
representación[10] no está fijada de una manera inmutable por naturaleza, sino que ella
misma es una respuesta a las necesidades socio-económicas del hombre, y es
flexible ante cambios en esas necesidades. Habitualmente dichas respuestas
están elegidas por los sistemas de control social ejercido por quienes se
imponen en los procesos de decisión en la esfera político-jurídico-económica.
Los
principios racionales necesarios para hacer una elección o para tomar
decisiones dentro de las acciones posibles incluyen, de acuerdo a la teoría de
la elección racional de David Gauthier[11], algo que restringe de manera imparcial la acción del actor que
persigue su propio interés, a ello llama el autor citado: principios morales.
Pero tal elección podría estar errada por carecer (el actor, operador del
sistema de control social) de: información, o consideración, o experiencia. Es
decir que los principios morales predominantes, conforme con esta teoría,
podrían ser emergentes de determinaciones equivocadas.
Esto no es
ignorado por los operadores jurídicos –al menos no puede, honestamente,
serlo-. Así fue reconocido en el ya mencionado Informe de la National
Bioethics Advisory Commission, cuyas más importantes conclusiones y
recomendaciones fueron:
1.-
“Debido a la insuficiente información acerca de la seguridad y efectividad de
la aplicación en seres humanos de esta tecnología, y a los serios planteos
éticos que presenta, se requiere un más amplio y cuidadoso debate público, se
concluye que por el momento es moralmente inaceptable, tanto para el sector
público como privado, tanto si se trata de investigación o experimentación
clínica, intentar crear un ser humano a través de la técnica de transferencia
de material nuclear de células somáticas. La Comisión, por lo tanto,
recomienda la continuación de la moratoria federal y que se requiera al sector
privado su adhesión voluntaria a la misma.
2.- “La
Comisión asimismo recomienda que la legislación Federal a ser promulgada
prohiba la creación de seres humanos mediante la transferencia de material
nuclear de células somáticas, pero que dicha legislación incluya una cláusula
de caducidad para asegurar que el Congreso pueda rever el tema después de un
período específico en punto a determinar si la prohibición necesita ser
mantenida o no.
3.- “La
Comisión enfatizó que todo esfuerzo reglamentario o legislativo para
implementar la prohibición de la clonación humana a través de la transferencia
de material nuclear de células somáticas debe ser hecho cuidadosamente para no
interferir en importantes áreas de investigación científica. Entendió que
ninguna nueva legislación sobre la clonación de ADN humano o de estirpes
celulares humanas era realmente necesaria, como así tampoco sobre la
investigación en clonación de animales mediante la técnica de transferencia
mencionada.
4.-
“Debido a que las diversas tradiciones éticas y religiosas están dividas
respecto de muchos de los temas involucrados en la clonación humana, la
Comisión propuso un debate abierto y permanente de estos temas para permitir a
la sociedad establecer políticas de largo plazo sobre esta poderosa tecnología
genética”.
Finalmente, la Comisión destacó las dificultades motivadas por la falta de
conocimiento sobre genética y ciencias conexas a ella revelada por el público
y los medios de comunicación masivos, por lo que recomendó vivamente al
gobierno federal instrumentar planes de educación al público en esta área de
la ciencia. Además, produjo un documento público con interesante información y
señaló que sería importante que la comunidad científica continúe monitoreando
los desarrollos de los debates parlamentarios en torno al Informe presentado.
Así
también, la Moratoria propuesta por la Administración del presidente Clinton
pone de manifiesto la ignorancia actual sobre el tema y el riesgo de
interrumpir valiosos logros científicos, sin dejar por ello de reconocer la
necesidad de una autorregulación voluntaria.
“Reconociendo que los científicos han logrado recientemente mayores éxitos en
los campos de la genética y de la bioingeniería;
“Atento a
que los científicos escoceses han encontrado posible la duplicación genética
de una oveja y que científicos americanos han declarado que intentarán clonar
seres humanos dentro de los próximos dieciocho meses;
“Considerando que principios éticos y médicos podrían ser violados como
resultado de estos logros del conocimiento;
“Asumiendo
que los seres humanos no son omniscientes, que no comprendemos el “milagro de
la vida” en su integridad, y que estamos hoy operando en un ámbito que no
podemos comprender acabadamente;
“Establecemos una inmediata moratoria sobre la clonación humana, permitiendo
como excepción –a previa demanda- la clonación de células humanas, no
organismos completos, específicamente para propósitos de investigación
científica”
Es
probable que muchas de las iniciativas en pos de la prohibición de la
clonación en seres humanos provengan no sólo de la ignorancia sino, asimismo,
del temor a las consecuencias. El miedo a la tiranía es un elemento importante
entre los integrantes de la sociedad y debe ser considerado; pero, la tiranía
siempre utilizó y utilizará cualquier medio que esté a su alcance y, sin duda,
no esperó que aparecieran la inseminación artificial, la enovulación, la
ectogénesis y la clonación, y muchas personas no estarán dispuestas a desechar
lo “bueno” que ciertas aplicaciones de la tecnología de la clonación puede
proveer porque exista la “posibilidad” (lo cual es diferente de la certeza) de
que se produzcan efectos dañosos o indeseables. En lugar de ello, su
inclinación los lleva a limitar su aplicación, a plantear sus objeciones pero
sin universalizar prohibiciones programáticas poco posibles de ser
operativamente implementadas y fiscalizadas.
Diseñar un
estatuto que regule, sin tendencias ideológicas, la vital investigación
biomédica es muy difícil y puede resultar prematuro.
En una
sociedad libre, la propuesta de prohibir determinados actos y crear nuevos
delitos debe demostrar, previamente y en términos seculares, que la conducta
punible (prohibida) causa o puede causar un daño real y sustancial al público.
Esto, hasta el momento, no ha sido demostrado en lo que respecta a la
clonación de seres humanos.
Los
argumentos a favor de la penalización de la clonación, hasta la fecha, parecen
caer dentro de una de tres categorías[12]. Primera, la argumentación filosófica o teológica se han apoyado en
que la clonación interferiría con el plan de Dios o con el orden natural y que
constituiría una afrenta a la dignidad humana. Como individuo se puede aceptar
o rechazar estas proposiciones, pero como jurista se debe admitir que la
penalización de una conducta determinada debe hacerse en términos de un daño
tangible y concreto a los intereses sociales por parte de aquella conducta.
¿Cuál es el daño concreto que la clonación causaría a la sociedad y/o sus
miembros?. La respuesta aún no ha sido jurídica y científicamente fundada y
discutida.
Segunda,
el prejuicio de que la clonación puede causar un daño al ser humano creado a
través de esta técnica. En particular, se teme que el individuo clonado podría
ser dañado o deformado por los procedimientos de la clonación experimental; o
que el ser clonado pueda ser creado con fines de explotación comercial, tal
como ser “productor” de partes anatómicas para trasplantes de órganos. En
verdad que el ser humano resultante de la clonación recibiría igual protección
constitucional y legal en tanto ser humano; más aún, debería ser considerada
más cuidadosamente las hipótesis de si el temor inspirado por la clonación es
real, si son de naturaleza diversa a las inspirados por las nuevas tecnologías
reproductivas o terapias genéticas; y si otros pasos y medidas más limitadas
podrían ser sancionadas en referencia a áreas más específicas involucradas en
la temática.
Tercera,
algunas personas y autores han identificado los métodos de la clonación con
una amenaza a la sociedad, a la civilización; algunos argumentos afirman que,
por ejemplo, la clonación será utilizada como instrumento para la dominación
racial y política. Estos y otros temores atribuyen a la clonación que, aún
hipotéticamente, ésta podría ser usada masivamente. Tales suposiciones, dignas
de historias de ciencia ficción, no parecen, ni remotamente, posibles en el
presente; bien que si en el futuro pudieran concretarse, la legislación y
otras medidas podrían ser tomadas, ajustadas a la realidad que entonces se
plantee. Las medidas jurídicas contra las tiranías, como ya se mencionara, no
dependen de la reglamentación de esta tecnología.
Las
propuestas legislativas presentadas –tanto en el Congreso de los Estados
Unidos de Norteamérica, como en otros países- prevén cláusulas de revisión
periódicas para que las leyes sean actualizadas de acuerdo a los avances
tecnológicos y las necesidades concretas de cada momento histórico, no
obstante no parecen suficientes para evitar problemas actuales al desarrollo
científico en áreas conexas y que están siendo desenvueltos a costa de grandes
costos.
Además, la
redacción de una prohibición legal no es algo que pueda hacerse efectiva
fácilmente. La tecnología puede ser desarrollada en cualquier lugar y para la
reglamentación será difícil, sino imposible, alcanzarla.
Hasta la
fecha, las respuestas legislativas y de los ejecutivos, en resguardo de los
temas de la clonación demuestran que se necesita tener, como sociedad, una
mejor comprensión pública y política del significado de los descubrimientos
científicos.
IV.- Algunas imprecisiones
terminológicas
Algunos
proyectos legislativos definen la clonación como “la producción de una copia
genética precisa de una molécula (incluyendo la de ADN), célula, tejido,
planta, animal o ser humano”. Esta definición abarca mucho más que la
transferencia de material nuclear de células somáticas que es la técnica que
se habría usado en el caso de la oveja “Dolly”. Dada esta amplia definición,
las normas pueden estar sujetas a interpretaciones incongruentes cuando se las
compare con otras normas y podría dar como resultado la prohibición de otras
importantes áreas de investigación. En realidad, la prohibición que se busca
es la de la “transferencia de material nuclear clonado de células somáticas”,
el uso del vocablo general “clonación” está mal empleado en los proyectos y
declaraciones.
Más
confusión trae la declaración –en la mayoría de los proyectos- de ilegalidad
del uso de la transferencia de material nuclear de células somáticas con la
intención de introducir el producto de la transferencia en el vientre de una
mujer o de cualquier otro modo, para “crear” un ser humano. ¿Existen, aquí,
dos violaciones?. Parecería que una violación podría ser el “introducir”, la
otra podría ser el “crear” o, mediante otra interpretación podría ser que el
“introducir” y el “crear” un ser humano fuesen equivalentes.
De acuerdo
a tales normas puede entenderse que el “introducir” el producto de la
transferencia de material nuclear de células somáticas dentro del vientre de
una mujer es un modo de “crear" un ser humano. Si fuera ésta la interpretación
ajustada, podría convertirse en una norma que estableciera o implicara que un
embrión fertilizado en el vientre de una mujer es ya un ser humano, en
contradicción con otras normativas que estipulan plazos precisos para el
comienzo de la vida humana, o ser más rigurosas que las leyes que permiten el
aborto. Otra interpretación posible es la que considere que existen otras vías
o métodos de creación de un ser humano además de la “introducción” de un huevo
o cigoto en el vientre de una mujer. ¿Significa esto que un ser humano ya ha
sido creado cuando un cigoto resulta de la fertilización externa al vientre
materno, como en la fertilización in vitro?.
El uso de
la palabra “intención” es problemático. La penalización se refiere a la
transferencia de material nuclear de células somáticas “con la intención de
introducir el producto de esa transferencia en el vientre de una mujer”. En su
lugar, la norma debería referirse al acto final de la creación de un ser
humano. Si concordamos en que la violación sólo tiene lugar por el acto de la
transferencia de material nuclear de células somáticas con el objeto de crear
un ser humano, entonces la “intención” debería ser relevante para calificar la
culpa o el dolo de la acción, pero la transferencia y no la intención de
transferir debería fijar el tipo penal. Sin una acción no debería haber
violación, más allá de la “intención”. Este es el único camino para evitar
resultados absurdos. ¿Qué evidencia sería necesaria para probar el requisito
de la “intención” de un individuo?. ¿Sería suficiente demostrar que una
“introducción” o una “creación” ha tenido lugar?. Y ¿cómo se probaría la
“intención” cuando el presunto infractor no es un individuo sino un ente ideal
(por ejemplo, una universidad o una fundación)? ¿Qué evidencia sería necesaria
para probar la “intención” de una persona jurídica?. Al respecto, se debería
considerar prohibir simplemente la creación de seres humanos genéticamente
idénticos a otro ser humano, vivo o muerto, como surge del protocolo de la
Convención Europea de Bioética sobre este punto[13].
La
corrección y precisión de los términos en cualquier proyecto es una cuestión
crítica.
Desdichadamente la definición de la transferencia de material nuclear de
células somáticas no es precisa. Algunos proyectos declaran ilegal el
“ejecutar o usar la transferencia de material nuclear de células somáticas”
para ciertos propósitos. La definición, no obstante, de una célula somática
excluye células que son “células germinales (óvulos o esperma)”, por lo tanto
el proyecto usaría “la transferencia de material nuclear de células somáticas”
para referirse a la transferencia del núcleo de una célula somática a un huevo
o cigoto del que se ha removido el núcleo. Defectos en estas definiciones no
sólo causan confusión sino que limitan la efectividad de las posibles e
ineludibles cláusulas de salvaguardia de la investigación científica, en las
que se hace referencia a esas definiciones.
Por otra
parte, las penalidades previstas asustan a muchos científicos y centros de
investigación.
Por
ejemplo en el proyecto de la Administración Clinton, el artículo 7°, inciso
(a) establece que “cualquier persona que intencionadamente viole el artículo 5[14] será condenada a pagar U$S 250.000 o dos veces la ganancia bruta o
la pérdida que resulte de la ofensa, lo que resulte mayor”. Y, el inciso (c)
dispone que “cualquier bien, real o personal, derivado de o usado para cometer
o intentar cometer una violación al artículo 5, o cualquier otro bien
atribuible a aquéllas acciones, está sujeto a confiscación por [el gobierno]
los Estados Unidos …”.
R. Fresko
considera que estas penalidades dacronianas combinadas con la vaguedad de la
descripción de la prohibición del mencionado artículo 5 desanimarán muy
probablemente el desarrollo de investigaciones valiosas. ¿Cómo será manejada
la confiscación a la que se refiere el inciso (c)?. Si la violación del texto
legal ocurre en una empresa, ¿toda la empresa debería ser confiscada, aún si
sólo uno de los investigadores estuviera involucrado? Ninguna agencia de
financiación de investigación se animará a disponer fondos para un proyecto
que, aún vagamente, pueda verse sometido a un riesgo como éste. La existencia
de normas, aún escasamente, artificiosas tienen un efecto devastador más allá
de sus propios términos.
¿Cómo
sería juzgado el caso de un investigador que actuó sin autorización?. ¿Sería
penalizada la universidad o institución donde el investigador se desempeña?.
Adicionalmente, debe tenerse en consideración el efecto que las penalizaciones
puedan tener sobre el “mercado” de la investigación científica. Más aún,
podrían tener lugar foros de compra: los científicos podrían mudarse de país
en país en busca de un lugar con normas menos restrictivas, llevando consigo
el desarrollo tecnológico; sin alcanzarse finalmente el objetivo buscado que
es el de detener la creación de seres humanos clonados.
El Informe
de la NBAC así como otros juristas recomiendan educación, los proyectos
legislativos no debería dejar de prever la cuestión. La educación es crucial
cuando hay que producir juicios racionales respecto de temas de clonación.
V.- Otras cuestiones
legales a propósito de la clonación.
La
perspectiva de clonación de seres humanos trae consigo otras cuestiones
legales: si los individuos están protegidos contra la clonación de sí sin su
consentimiento; si la venta de ADN con propósitos de clonación está permitida;
o si la maternidad/paternidad de seres resultantes de la clonación por la
aplicación de las técnicas desarrolladas en Escocia podría tener que ser
dilucidadas entre el/la donante de ADN, la donante del óvulo y la gestante.
En verdad
que tales cuestiones pueden aparecer y desafiarnos, pero la sociedad tiene
instrumentos y antecedentes legales y jurisprudenciales para resolver éstas y
otras cuestiones o planteos similares sin necesidad de una legislación
criminal o prohibitiva de las técnicas de clonación.
Las
excepciones hechas (en las legislaciones proyectadas) respecto de la
experimentación terapéutica –considerada como deseable- son tan vagas y
ambiguas que en realidad desalientan todo desarrollo científico: por ejemplo,
la prohibición de la investigación de la que pueda resultar un ser humano no
dilucida la cuestión de desde cuándo un embrión es un ser humano, y el límite
entre la conducta científica sana y la criminal aparece borroso.
La mayoría
de las Constituciones del mundo prohiben expresamente la esclavitud y la
servidumbre. Si los científicos obtuvieran una patente[15] de clones humanos, podrían teóricamente ser propietarios del
individuo clonado. De todos modos, se podría argüir que el titular de una
patente podría vender los derechos sobre la patente sin que realmente tuviera
que vender a la persona clonada y de este modo ni la autonomía personal ni la
igualitaria protección de los derechos de la persona clonada sería violados.
La
clonación se relaciona también con la libertad reproductiva y con la cuestión
de hasta dónde esa libertad se extiende. Podría argumentarse que el derecho a
la reproducción va más allá de la emergente del coito, a través de la
clonación. Por supuesto, si el derecho a procrear y tener descendencia es
análogo, ¿significa esto que el derecho a abortar o adoptar un método
anticonceptivo y el derecho a destruir embriones en la investigación en
clonación son análogos?. Esto abre el debate sobre la cuestión de cuándo
comienza la vida y sobre el significado de la respuesta[16].
Disfrutamos de un sistema de libertad ordenada: la libertad de un hombre sólo
debe ser limitada cuando su ejercicio pudiese limitar la libertad de otro, y
por otro lado las acciones individuales pueden ser restringidas cuando el daño
no sea necesariamente producido a una persona viva. Esto por si sólo podría
ser suficiente para hacer inapropiada la creación de un ser humano a través de
la transferencia de material nuclear de células somáticas. Pero en última
instancia, lo que tendrá que ser decidido es si crear o no un ser humano por
vía de la clonación por la transferencia de material nuclear de células
somáticas puede ser visto como una libertad fundamental. Las decisiones de las
cortes americanas han incluido las formas de fertilización in vitro y otras
formas de reproducción médicamente asistida dentro de las decisiones que hacen
al derecho a la reproducción. Algunos podrán argüir que la clonación, más que
una técnica de reproducción, es un método de replicación, y otros dirán que la
clonación es procreativa al menos en el sentido que importa generar un ser
humano[17].
Sobre este
punto, al menos una corte ha sostenido que el derecho a procrear no es tan
significativo como el derecho a no procrear[18]. Como se puede advertir, en algún punto deberá ser debatido si la
transferencia de material nuclear de células somáticas está involucrada con un
derecho fundamental.
Yendo un
paso más allá, se podría argüir que existe una situación análoga cuando
alguien desconoce si ha sido o será clonado y carece del control sobre ello.
Quizás, el derecho a procrear no podría ser considerado tan significativo como
el derecho a la individualidad. Esto es, el derecho a no ser clonado podría
claramente imponerse al derecho a procrear.
El debate
sobre el status legal del embrión se reflota cuando el tema de la recolección
de células matriciales se agrega al debate del aborto y de la clonación. Si
ésta última es considerada aceptable, los embriones podrían ser creados por
esta técnica. Uno de los beneficios que podrían resultar sería la recolección
de células matriciales de la sangre para pacientes con leucemia. No obstante,
ello también significa que los embriones serían clonados y aislados para ser
diseminados, como partes de un automotor. Éstas y otras cuestiones conexas
constituyen mucho más que externalidades en la aplicación de esta tecnología.
Por
supuesto, en cuanto a los aspectos éticos también debe ser considerada la
relación del Estado y las Iglesias, sentida por algunas sociedades como mucho
más fuerte que las proclamadas posturas laicas o plurales de sus ordenamientos
jurídicos.
Pueden
darse nuevas posibles discusiones, verdaderamente fascinantes, si la clonación
de seres humanos alguna vez tiene lugar. ¿Puede una persona evitar que un clon
de si mismo sea creado?. ¿Cuáles deberían ser las reglas por incumplimiento?.
¿Deberíamos disponer de ordenes de ”no clonación”, similares a las de “no
resucitación”?. Quizás se interpusieran acciones por mala práctica médica
debida a la negligencia en la clonación ya que en esta técnica muchas cosas
pueden salir mal.
Por otra
parte, si un científico clona a una persona en particular muchas veces, quizás
podría resultar un demérito o minusvalía del clon como individuo (habría un
montón de gente con talentos y cualidades similares), dándole a un
clon-individuo una causa de acción legal por su falta de inserción laboral o
profesional en razón de la abundancia en el mercado de individuos con sus
mismas características.
Todos
estos temas deben ser considerados para fijar el mejor curso de acción a tomar
en resguardo de la vida y de la libertad de los individuos y obviamente,
aquéllos que deben tomar las decisiones necesitan tener toda la información
pertinente. La educación sobre el tema más que la legislación es lo que
constituye una urgente necesidad. En realidad, sin ella cualquier proclama
legal no dejaría de ser una declaración sin garantía.
NOTAS:
Coordinadora del Centro de Estudios en Bioética
de la Universidad Notarial Argentina.
Codirectora de Redacción de los “Cuadernos de Bioética”.
Profesora Ordinaria de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires. Profesora de Posgrado de la Universidad de
Caxias do Sul RS-Brasil. Investigadora del Instituto de Investigaciones
Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja” (UBA). Directora del Programa de
Investigación UBACyT 1998-2000 “Biodiversidad, Propiedad industrial y
Comercio”. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Comparado y
del Circle des Comparatistes Droit et Finances.
Este organismo tiene un rol fundamental en la
formulación de políticas sobre el uso de tejido y material humano en la
investigación genética; consecuentemente, sus consideraciones y
recomendaciones eran esperadas con mucho interés por la comunidad
científica en general y los investigadores en genética, en especial.
Es importante considerar aquí que los organismos genéticamente
modificados son patentables (Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980)),
debe recalcarse que las reivindicaciones protegidas no describen nuevos
fenómenos naturales descubiertos por los científicos, sino por el
contrario se refieren a “productos manufacturados no naturales o
composiciones de materia … en definitiva un producto de la inventiva
humana que posee un nombre, un carácter y un uso distintivo”.
Esencialmente, tales organismos son patentables porque son producto de la
invención humana y de la investigación, y no producidos por la naturaleza.
Por su parte, el tema de la investigación sobre el embrión fue
extensamente estudiado en 1994 y 1995 en los Estados Unidos y los debates
de aquel momento llevaron a la promulgación de dos proyectos con una
amplia declaración sobre el financiamiento de la investigación en
embriones. El presupuesto fiscal de 1998 del Instituto Nacional de Salud
de los Estados Unidos incluye una declaración similar.
En Davis v. Davis, 842 S.W.
2d, 588 (Tenn.1992) cert.
Den. 507 U.S. 911 (1993), el tribunal sostuvo la posición del padre
divorciado de dos embriones congelados, considerando esencialmente que
“la parte que desea evitar la procreación debería prevalecer”. En este
caso fue particularmente importante que la otra parte tenía una
considerable posibilidad de lograr la reproducción por otros medios más
allá de los embriones congelados involucrados en la disputa. La corte hizo
mérito de la imposibilidad práctica en la quedaba el padre respecto del
ejercicio de la patria potestad.
