Por Teodora Zamudio
En el
derecho de patentes, el campo de aplicación se limita al conjunto de
invenciones teóricamente patentables, lo que se produce, por un criterio
general del patentamiento (en ciertas condiciones) adecuado a ciertas
excepciones. El campo de protección in-concreto depende del contenido y de la
extensión de las reivindicaciones del demandante, que pueden ser muy extensas.
Se volverá sobre el tema más adelante.
En el
derecho de las obtenciones vegetales, el campo de aplicación depende en cada
Estado del contenido de la lista de especies protegibles -cuando las haya-,
que determina concretamente las especies que son protegibles, dejando sólo a
elección del fito-mejorador la variedad a proteger. Es el legislador el que
fija la extensión de la protección, es decir lo que éste entiende que es
variedad vegetal: según el artículo 5°, inciso 1) de la Convención de la
U.P.O.V.. Se trata también de partes de plantas normalmente comercializadas
con otros fines diversos de la multiplicación, si son utilizadas como tales
para la producción de plantas de ornamento o flores cortadas. Conforme el
artículo 5°, inciso 4, cada Estado puede extender la protección hasta los
productos comercializables.
El campo
de protección del derecho de las obtenciones vegetales es técnicamente
diferente y más restringido que el del derecho de patentes: trata una variedad
vegetal una vez que fue calificada de tal y por lo tanto individualizada, es
decir un objeto ya concreto (un “prototipo”), y sus “copias”, en el campo del
patentamiento podemos proteger entidades más amplias o restringidas
-recuérdese los estadios taxonómicos de la sistemática biológica- e inclusive
los procedimientos: su contenido concreto es virtualmente ilimitado.
Esto
concuerda con la constatación de que el derecho de obtenciones vegetales no
exige necesariamente una invención, sino que permite obtener la protección
para una variedad descubierta (ver el artículo 6°, inciso 1 a): “cualquiera
sea el origen, artificial o natural, de la variación inicial que le ha dado
nacimiento...”). Finalmente si las condiciones de fondo están más
adaptadas a la materia en el derecho de obtenciones vegetales, ellas son mucho
más estrictas y exigentes en el derecho de patentes.
Tomando
como base a las convenciones U.P.O.V., de la Patente Europea (CEP) y las leyes
argentinas 24.481 y 20.247, se puede resumir la comparación de los campos de
protección en el siguiente esquema:
|
Cuadro1Sistemas de protección. Campo de protección. |
|
U.P.O.V. |
C.E.P. |
LEY 24.481 |
LEY 20.247 |
|
Todos los vegetales
determinados como variedades
Sujetas al registro de
variedades protegibles |
Todos lo vegetales, a
condición de que no sean reivindicados bajo la forma de variedad. |
Ninguna planta.
La prohibición sobre el
reino no excluye material vegetal como tejidos o células. |
Todas las variedades (no
existen listas de variedades admitidas) |
|
Ningún procedimiento |
Todos los
procedimientos, salvo los esencialmente biológicos. |
Todos los
procedimientos, salvo los esencialmente biológicos y los genéticos que
conduzcan a la replicación natural. |
Ningún procedimiento |
Fuente:
Zamudio, Teodora Protección jurídica de las creaciones fitogenéticas, en
Lecciones y Ensayos. N° 59. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1994,
pág. 125.
Los campos
de aplicación (y de protección) de los dos sistemas de protección tienen
distinto contenido, pero no son mutuamente excluyentes: el del derecho de las
obtenciones vegetales es cubierto, en principio, por aquél del derecho de
patentes. Si el primero no es concurrente con el segundo, éste permite al fito-mejorador
elegir el sistema de protección, pero no se debe olvidar que el derecho de
patentes -que utiliza puntos de vista y técnicas diferentes y más amplias-
podría entrar en conflicto con el sistema más específico sobre aquellos puntos
en que están en contacto.
De esta
forma, el mismo vegetal puede ser protegido como variedad y patentado como
parte de un conjunto más grande o más pequeño, no teniendo todas sino algunas
de las características de la variedad (lo que podría suceder en el caso de
patentes sobre ciertos tipos de genes). Esta cuestión será profundizada
respecto a la extensión de la protección.
Por otro
lado si se respeta la disposición de la U.P.O.V. sobre el no-otorgamiento de
dos títulos de protección para un mismo género o especie botánica si se
encuentra dada la posibilidad de elegir entre un título particular y una
patente, el “derecho del fito-mejorador previsto por la Convención” (es decir
sobre una variedad vegetal, como tal) no es otorgado más que una vez para
evitar la doble protección. Pero ello no impide que el mismo vegetal pueda ser
abarcado por dos títulos de protección con distinto contenido y eventualmente
provoque conflictos si esos títulos tienen distintos titulares.
Conforme
el artículo 2°, inciso 1) de la Convención U.P.O.V.: “Cada Estado de la Unión
puede reconocer el derecho del obtentor previsto en el presente Convenio
mediante la concesión de un título de protección particular o de una patente;
no obstante, todo Estado de la Unión, cuya legislación admita la protección en
ambas formas, deberá aplicar solamente una de ellas a un mismo género o a una
misma especie botánica”. (de la versión oficial en castellano).
El sentido
de esta disposición está lejos de ser claro, y aún el análisis de los trabajos
preparatorios permite únicamente concluir que se ha deseado excluir la
protección simultánea por dos títulos para un mismo género o especie botánica,
sin que sean claras las razones, además de la simplificación del sistema
jurídico, en las que se basa.
Las
dificultades de interpretación giran alrededor del sentido del término
“patente”: conforme la primera frase, se trata de una patente adaptada,
equivalente al derecho o al certificado de obtención vegetal que conferiría
los mismos derechos al fito-mejorador que los previstos por la Convención en
su artículo 5° (aplicando las condiciones de protección estipuladas en el
artículo 6°, exclusivamente). Cada Estado tiene la opción entre estas dos
formas de títulos jurídicamente equivalentes para cada género o especie
botánica.
La segunda
frase, parece referirse a la patente general: ella habría sido agregada para
permitir a los Estados, que ya protegían a las plantas por la patente general,
y que querían introducir el sistema U.P.O.V. con un título de protección
particular[1], para disponer de dos formas de protección simultáneas durante un
período de transición, pero no para un mismo género o especie botánica.
La
expresión “las diferentes formas mencionadas” no esclarece el término patente:
se trató de facilitar especialmente el acceso del Japón (que permitía obtener
teóricamente patentes generales para plantas) y de los Estados Unidos (donde
una doble protección era aceptada para las gramíneas de multiplicación sexuada
-Plant Patent Act-).
Se
debería concluir que toda forma de protección para un mismo género o especie
botánica debe ser considerada como incompatible con el artículo 2°, inciso 1)
de la Convención U.P.O.V. Pero esta disposición no es posible más que
aplicándola a un mismo objeto material (diferentes formas de protección pueden
coexistir si no se refieren al mismo objeto) y si las diferentes formas de
protección tienen el mismo campo de aplicación (lo que permite patentar
variedades no establecidas en las listas nacionales y todo aquel material
vegetal que no responde a la noción de variedad). Esta disposición no prohíbe
una doble protección complementaria ni la elección entre dos sistemas de
protección.
Los
problemas mencionados con anterioridad, se encuentran también, en Estados
Unidos[2] donde coexisten tres sistemas de protección, con campos de
aplicación al reino vegetal y condiciones de fondo variables[3].
La
delimitación entre la Plant Patent Act, la Plant Variety Protection Act de
1987 y el Derecho General de Patentes, no es totalmente clara y coexiste
también la cuestión relativa a la doble protección. Así,
 la Plant Patent Act -35US Code,
section 161- establece su campo de aplicación sobre las variedades de plantas
de reproducción asexuada (salvo por tubérculos), comprendiendo esporas,
mutantes e híbridos cultivados, dejando fuera a las bacterias, los cultivos de
tejidos y las plantas en estado salvaje. Sus condiciones de protección son:
novedad, carácter distintivo y la no-evidencia.
la Plant Variety Protection Act
(1987) tiene aplicación sobre las variedades de plantas de reproducción
sexuada, menos los hongos y las bacterias, y los híbridos de primera
generación. Sus condiciones para la protección son: novedad, carácter
distintivo, uniformidad y estabilidad.
la Patent Act -35 US Code, section
101- se aplica a todo el reino vegetal, salvo productos de la naturaleza,
siendo sus condiciones para el otorgamiento de la protección la novedad, la
utilidad y la no-evidencia.
Los
problemas analizados hasta ahora han tratado de la obtención de la protección.
Ahora bien, lo que interesa aquí es -una vez elegido una patente o un DOV-
cuál es la extensión de la protección que otorga un título jurídico. De qué
derechos subjetivos se dispone, a qué objeto están referidos.
Se debe
distinguir la extensión jurídica y la extensión material de la protección:
 |
la extensión jurídica
determina los derechos exclusivos que son atribuidos al titular de la
protección (que es el aquel que permite prohibir a los terceros actuar
sin su consentimiento); |
|
la extensión material
precisa las prerrogativas que reporta concretamente la protección dentro
de la realidad en función del objeto protegido. |
Dadas las
diferencias fundamentales entre los derechos de obtención vegetal y de
patentes, se examinará sucesivamente los aspectos específicos de sendas formas
de protección antes de proceder a una comparación.
A.- En el sistema de los derechos sobre
las obtenciones vegetales (DOV).
En un
examen de la extensión de la protección de los derechos de obtención vegetal (DOV),
no se tendrá en cuenta los siguientes elementos -que desbordan el marco de
este estudio-, no obstante la importancia práctica de estos no debe ser
subestimada:
 |
las
reglas relativas a la denominación varietal y/o el derecho de marcas
relativas a las variedades; |
|
las
reglamentaciones públicas relativas a la certificación. la difusión, etc.
de las variedades. Vale la pena remarcar que el artículo 9º de la
Convención de la U.P.O.V., esto es: el libre ejercicio del derecho de
exclusividad acordada al fito-mejorador, no puede ser limitado más que por
razones de interés público: dado que esta limitación intenta asegurar la
difusión de la variedad, el Estado interesado debe tomar todas las medidas
necesarias para que el fito-mejorador reciba una remuneración equitativa;
|
|
las
limitaciones resultantes del derecho de la competencia; |
|
las reglas relativas a una
protección internacional. |
Estos
diferentes aspectos pueden reforzar o restringir la protección derivada de los
DOV.
La
extensión de la protección conferida por la Convención de la U.P.O.V. puede
ser presentada globalmente como se sintetiza en el siguiente cuadro:
|
Cuadro2 Régimen de protección U. P. O. V. |
|
MATERIA |
Actos prohibidos a 3eros. |
Actos no prohibidos a 3eros. |
|
Material de reproducción
o de multiplicación vegetativa (comprendiendo las plantas enteras)
|
 |
la producción con fines
comerciales;
|
|
la puesta en comercio;
|
|
la comercialización, del
material de reproducción o de multiplicación vegetativo (art. 5°, párr.
1);
|
|
la utilización como
fuente inicial de una variedad con vista a la creación de otras
variedades, si es necesario del empleo reiterado y permanente para la
comercialización de las nuevas variedades (art. 5°, párr. 3)
|
|
estos mismos actos
aplicados a los productos importados
|
|
todos los demás, v.gr.:
|
la producción con fines
particulares (incluso de modo reiterado), de consumo, de transformación, y
las ventas que lleven los mismos fines;
|
|
la reventa ocasional del
material en tanto tal, obtenido a partir de material adquirido legalmente;
|
|
la cesión a título
gratuito;
|
|
la utilización con fines
de investigación;
|
|
la utilización con vista
a la obtención de otras variedades y la comercialización de las mismas,
sin necesidad del empleo permanente de la variedad original, protegida;
|
|
estos mismos actos
aplicados a los productos importados. |
|
|
Plantas ornamentales y
partes de estas plantas, utilizables como material de multiplicación |
todos los actos citados
hasta aquí, si son llevados a cabo para uso comercial (art. 5°, párr. 20)
|
los mismos actos arriba
indicados.
|
|
Otros productos finales
(v.gr., frutos, flores), plantas enteras reproducidas por semillas o
partes de ellas, material de reproducción o multiplicación vegetativa no
usado como tal, sustancias extraídas de plantas |
ninguno (los Estados
miembros pueden, para ciertos géneros o especies botánicas, acordar
derechos que no se extiendan sino hasta la comercialización (art. 5°,
párr. 4). (vrg. La ley francesa para las rosas y los “ojitos”) |
todos, sin disposición
especial (los Estados pueden disponer protecciones específicas, v.gr. Gran
Bretaña y Estados Unidos para la importación de flores)
|
Fuente:
Zamudio, Teodora Protección jurídica de las creaciones fitogenéticas, en
Lecciones y Ensayos. N° 59. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1994,
pág. 125.
La
duración de la protección -en el marco de la Convención de la U.P.O.V.- es por
lo menos de quince años, a contar del otorgamiento del título de protección
(18 años para las vides árboles forestales, árboles frutales y árboles
ornamentales, y comprende sus plantas injertadas, artículo 8º de la
Convención de la U.P.O.V.[4]).
La
extensión jurídica y la extensión material no pueden ser separadas claramente
pues los derechos son adaptados al objeto particular a los que ellos se
aplican, y como este último es siempre una variedad vegetal concreta, la
extensión material depende del sentido dado a los conceptos jurídicos
utilizados.
La
protección está sometida desde el principio a una doble limitación en función
de la finalidad:
 |
del objeto de protección: él debe servir como material de
reproducción o multiplicación vegetativa, |
|
los actos implicados en este objeto: que deberán estar
referidos a una actividad comercial (profesional). |
Esto tiene
por efecto hacer sacar del campo de protección todas las actividades puramente
privadas y el sector de consumo, limitando el impacto de la protección al
nivel de la producción “industrial”(v.gr., los ejemplos dados sobre el cuadro
global).
Como en
los otros derechos de la propiedad industrial, los derechos del fito-mejorador
importan para la puesta en circulación lícita del objeto protegido. Pero este
empalme de derechos no se aplican más que al objeto concreto puesto en
circulación que puede ser utilizado libremente (v.gr. ser revendido), y no
significa la pérdida de derechos en cuanto objetos idénticos o equivalentes al
puesto en circulación, si se reúnen las condiciones de protección.
Así, en el caso de las especies, los derechos
de exclusividad permanecen en vigor no solamente frente al material de
reproducción o multiplicación de una variedad que presenta las mismas
características, sino frente a la variedad protegida y obtenida de manera
independiente (la “falsificación”, podría configurar un caso), igualmente
frente al material obtenido a partir del material puesto en circulación que
presente las características iniciales (la protección no juega para una
variedad a partir de la cual se obtenga una nueva), por lo tanto, en ambos
casos, se considera que un tercero efectúa en su beneficio actos que le
están prohibidos.
Los
derechos se refieren al material de reproducción o multiplicación vegetativa
de una variedad e idealmente, todo aquello que puede cumplir tal función: así,
la Convención extiende la noción expresamente a la planta entera, utilizada
para la multiplicación vegetativa, y a las plantas ornamentales y a las partes
de ellas utilizadas con otros fines que no involucren la multiplicación[5].
Finalmente, la Convención no ofrece protección
para los otros productos vegetales comercializables: sea porque no se trata
sobre el material de reproducción o multiplicación vegetativa (v.gr., los
frutos), sea porque pudiera ser utilizado después de su descomposición en
células o tejidos, mientras no lo fueran con la finalidad de reproducción (v.gr.,
las hojas de tabaco, las uvas, las cañas), y las flores (multiplicadas en el
extranjero e importadas, actos que no están prohibidos por el artículo 5º,
párrafo 1 y 2 (no obstante, algunas legislaciones contemplan el supuesto
específico en sus normas nacionales: la protección británica y americana en
estos casos).
El sistema de los DOV no recepta
reivindicaciones porque la protección es acordada para una variedad
concreta. Ello no significa que la protección sea limitada a la/s planta/s
(o partes de ellas) depositada/s, provenientes concretamente del fito-mejorador
(o de un licenciatario), donde sólamente la falsificación pura y simple
sería prohibida (a la que se asimilan el ejercicio de los actos prohibidos).
La definición abstracta del concepto de “variedad” hace que haya
falsificación incluso si una variedad protegida ha sido obtenida de forma
independiente (sino sería siempre posible pretender que se ha obtenido la
“nueva” variedad en forma independiente).
Tal situación de identidad será rara pues habrá
siempre ciertas diferencias. Como por otro lado las variedades protegidas
pueden ser utilizadas libremente para la obtención de nuevas variedades
salvo en el caso de los híbridos, ¿cuál es el grado de similitud/diferencia
que permite hablar de falsificación?. El sistema de los DOV no recepta la
doctrina de los equivalentes del derecho de patentes, y por otro lado el
fito-mejorador no está obligado a revelar cómo ha obtenido su variedad, ella
puede ser un evento (mutación espontánea) ocurrido a una variedad protegida.
Sería lógico aplicar los mismos criterios como para la apreciación del
carácter distintivo de una nueva variedad para la cual se solicita un DOV.
Pero como las diferencias mínimas exigidas y la importancia de los
caracteres tomados en cuenta no son excesivos, la protección no se extiende
más allá de los caracteres descriptos como homogéneos y estables de la
variedad (estos dos caracteres exigen cierto margen de tolerancia) que
pueden diferir según el medio exterior. La descripción muy sumaria de la
variedad no permite incluso a un tercero verificar si ha falsificado una
variedad.
B.- En el sistema del derecho de patentes.
En materia
vegetal, la “patente de plantas” ha provocado tradicionalmente dos problemas
esenciales en lo que concierne a la extensión de su protección:
 ¿la patente cubre todas las
generaciones sucesivas de la planta o solamente la primera?, y
¿cómo tener en cuenta la
variabilidad genética del objeto de la protección, y contemplar la
degeneración modificadora de su identidad?.
La solución al segundo problema ha sido
encontrada limitando la protección de las plantas a su reproducción asexuada
(Estados Unidos), y por el concepto de variedad. Cuando se desee una patente
sobre un vegetal en tanto tal, se deberá igualmente recurrir a esta noción
de variedad (lo que implica una adaptación de las condiciones de
protección).
El primer
problema fue tratado por la teoría del agotamiento de los derechos sobre el
objeto de la patente una vez que él ha sido lícitamente puesto en el comercio:
esta extinción era lógica y no hacía peligrar los objetos inertes que debían
ser fabricados pieza a pieza para poder ser copiados. Ahora bien, los
organismos pueden ser reproducidos o copiados de tal forma que su utilización
a estos fines (en principio libres) equivalga a un acto de producción
(prohibido).
Este
obstáculo podría ser superado de hecho con la reivindicación del material de
reproducción o multiplicación de una variedad (entidad abstracta).
Considerando la variedad y no la planta individualmente, se podría -como para
los DOV- aplicar los mismos conceptos respecto de la extinción de los derechos
sobre la primera generación, manteniéndose legítimamente los derechos sobre el
material de reproducción o multiplicación de generaciones ulteriores, que
presentaran las características de la variedad y su utilización para la
producción de la variedad protegida.
Así, las secuencias de ADN (ácido
desoxirribonucleico) patentados y vendidos, v.gr. un plásmido. Se entiende
que su destino es que sean introducidos dentro de las células y que se
repliquen. Pero no está permitido clonar su vector con vista a su reventa.
Es en todos los casos la (re)producción o multiplicación del organismo
cedido lo que hace renacer los derechos de la patente sobre lo que resulte
del proceso de fabricación y que corresponda a la definición del objeto
patentado.
Se podría plantear la cuestión de en qué medida
este razonamiento es válido para las entidades de clasificación superior en
los vegetales (estas últimos no son patentables más que en algunos países y
para las especies no protegibles por DOV)[6].
En resumen, dentro de qué medida existe una
situación de dependencia de la patente cuando un organismo ha sido obtenido
a partir de otro (patentado). ¿Habría o no-falsificación si la modificación
subsiguiente no reúne las condiciones de patentabilidad?.
En caso que la patente versara sobre las
características o genes no específicos de una variedad vegetal, la
protección se extiende a todas las plantas que presenten tales
características no en su totalidad, sino únicamente en ciertos aspectos. No
se trata, pues de una protección per se sobre la planta, sino sobre ciertos
rasgos de la misma, y la protección no juega si en la utilización de estas
plantas (v.gr., extracción de sustancias) los rasgos en cuestión (v.gr.,
color particular, resistencia a los herbicidas, etc.) no juegan rol alguno.
Si estas plantas son utilizadas como materia prima para la obtención de
nuevas variedades, en ellas los rasgos característicos de la variedad
inicial serán mantenidos. Ahora bien para no constituir una falsificación,
los “nuevos ejemplares” deben tener rasgos distintos de los de las plantas
iniciales. Se deberá, entonces, admitir una situación de dependencia por un
tiempo[7] (el de vigencia del título) debido a que las nuevas
variedades no son creadas abstractamente sino a partir de las ya existentes.
Se debe,
asimismo, tener en cuenta el concepto de “cultivo derivado”: se trata de todo
cultivo que presenta aún las características del cultivo depositado,
esenciales para la puesta en marcha de la invención. Un cultivo derivado puede
ser depositado a los fines del patentamiento, que será por lo tanto una
patente dependiente, lo que se corresponde con lo dicho anteriormente. Ahora,
se podría plantear si tal situación de dependencia subsiste cuando un inventor
introduce una nueva característica junto a las iniciales ya existentes,
importante para la puesta en marcha de su invención[8].
Dada la
imposibilidad, en algunos países, de obtener patentes para las variedades
vegetales en tanto tales, la posibilidad de patentar el procedimiento de
obtención de una variedad vegetal -o unidades vegetales parciales (v.gr.,
tejidos, células)- recobra actualidad en materia vegetal (y podría ser incluso
en materia animal).
La
primera cuestión en esta materia versa sobre el concepto de “producto
directo” de un proceso patentable; ¿se trata únicamente de la (sola) planta
obtenida o modificada, o también de todas las otras plantas obtenidas
después de la reproducción o multiplicación, pudiendo constituir con la
primera una variedad?. En términos más tradicionales: la protección acordada
al producto directo del proceso se extiende hasta la primera generación. La
respuesta depende de que se considere, o no se considere, la reproducción o
multiplicación como formando parte del proceso de obtención o modificación.
Según algunos, el segundo procedimiento
biológico rompe la línea directa de las plantas que resulten con el proceso
de obtención o modificación; estas plantas podrán entonces eventualmente ser
protegidas per se en tanto que son una variedad, lo que evitaría los
conflictos entre patentes de procedimiento y los DOV o las eventuales
patentes de producto.
Otros arguyen en favor de cierta forma de
protección indirecta sin limitación a la primera generación: de hecho, el
procedimiento de obtención no tiene sentido si no es seguido de una
multiplicación, los dos forman un conjunto en dos etapas que, incluso si la
segunda no fuese protegible en tanto tal, puede ser reivindicada en tanto
una unidad. Si la primera etapa es de naturaleza técnica, la segunda no
debería implicar un procedimiento esencialmente biológico no patentable.
De hecho,
las dos opiniones no se contradicen, sino que indican que la dificultad puede
ser encuadrada a través de reivindicaciones adecuadas. Lo que resta saber
-para la C.E.P. y la ley argentina 24.481[9]- es si no se contraviene la exclusión a la patentabilidad de las
variedades vegetales pues esta exclusión no está expresamente limitada a las
patentes de productos, y cómo reglar los conflictos eventuales entre los
distintos títulos de protección[10].
Este género de reivindicaciones podría motivar
problemas desde otros puntos de vista: v.gr., ¿no tendría importancia saber
que la primera etapa no será de hecho utilizada, sino que se adjunta
sólamente a los efectos de la causa?. Por otro lado, ¿cómo garantizar que
todas las plantas resultantes del procedimiento son (razonablemente)
idénticas, sino se lleva a cabo la reedición del proceso de obtención sino
sólo una operación de multiplicación?.
Los campos
de aplicación de los dos sistemas son en principio, mutuamente excluyentes,
pero complementarios, de modo que existen conexiones en el ámbito de la
extensión de la protección, que hacen desembocar en situaciones de conflicto
que responderían a los cuestionamientos de los sectores industriales que creen
que la protección de los DOV es insuficiente por comparación con las patentes
sobre dos puntos de vista:
“El privilegio
del agricultor”, que permite utilizar el material de
reproducción o de multiplicación con fines privados (por ejemplo, producir
semillas para la producción de cosechas en la misma finca), a lo que se puede
agregar la falta general de protección del producto final; pero la supresión
de la exención en favor de los agricultores tendr5ía una importancia limitada,
debido a la utilización creciente de híbridos que forman una barrera biológica
para la reutilización de las semillas.
Y,
sobretodo,
“la exención del investigador”, esto es:
la libre utilización de las variedades protegidas para la obtención de nuevas
variedades: de este modo, luego de haberse introducido una variación notable
en una planta (v.gr., el gen necesario para la fijación del nitrógeno),
cualquiera podría apropiarse el resultado modificando la variedad, lo que es
inaceptable para los medios industriales debido a las inversiones necesarias
para ese trabajo de mejoramiento. Más no se debe olvidar que aquellos que
reclaman una protección por patentes parten de variedades existentes también,
aún si ellas están protegidas por DOV. Una protección amplia por patentes
podría ser un arma de doble filo, porque podría llevar al sector entero a una
situación de múltiples dependencias, debido a que los trabajos de mejoramiento
parten de un número relativamente limitado de líneas intervinientes.
Por otro
lado, se podría preguntar si la patentabilidad de las variedades es
importante teniendo en cuenta el patentamiento de los genes y la protección
que de ello deriva, que prohibe la utilización del gen, al menos en lo
concerniente al aspecto para lo cual la protección fue acordada.
¿Se pueden
patentar los genes o las características particulares de las plantas?; ¿Qué
ocurriría si un gen patentado es introducido en una variedad protegida por un
DOV, o si una variedad nueva es obtenida a partir de una planta que contiene
un gen patentado?. Las posiciones actuales desean la abolición de los derechos
anexos a una patente cuando se esté frente a un material de reproducción o de
multiplicación de una variedad protegida por la preeminencia absoluta de la
patente, por lo que toda utilización del gen constituiría una falsificación.
Las
células vegetales, son consideradas -en la práctica europea y estadounidense-
como patentables: ¿qué ocurriría si se tratara de células regenerables de una
planta que pertenezcan a una variedad protegida por un DOV?; ¿no constituirían
parte del material de multiplicación cubierto por los DOV?.
Las
plantas enteras y sus partes (tejidos, células, etc.) pueden ser el producto
directo de un procedimiento no esencialmente biológico de obtención o de un
procedimiento microbiológico patentado y por lo tanto, también cubiertos por
las patentes: ¿Qué ocurriría si estas plantas formasen parte de una variedad
protegida por un DOV?. La obtención o la producción de una variedad protegida
por un DOV no sería posible sino sobre la base de un procedimiento patentable.
Es difícil
apreciar el carácter real o probable de estas situaciones: la materia viviente
es tan variable y la extensión material de protección bastante estrecha para
que se puedan evitar los conflictos. Por el contrario, el hecho de partir de
variedades concretas existentes que no son muy numerosas (por ejemplo, nadie
se esforzará por introducir un gen de resistencia en una variedad poco activa)
lo que aumenta el conflicto[11]. Estos temas serán abordados en el siguiente capítulo.
En fin, la
concesión y el ejercicio de los títulos de protección han sido influidos por
las particularidades de los sistemas de protección, los que no son específicos
a la materia aquí abordada, pero que los afectan de una manera especialmente
aguda, v.gr., registros de marcas, “períodos de gracia” (entre la divulgación
y la solicitud, conservando la “novedad”), que algunos países como Estados
Unidos, Japón y Canadá reconocen, frente a los países europeos, que no lo
hacen[12].
A este respecto, la Convención de la U.P.O.V.
importó una uniformación importante, en el ámbito internacional, en materia
de protección de obtenciones vegetales, aunque es posible que existan
divergencias en la apreciación de las condiciones de protección o también,
que existan divergencias en las legislaciones autorizadas por la Convención
que brindan un modelo de protección mínimo, o bien que no todos los Estados
industrializados sean miembros de la U.P.O.V.[13].
Cuadro3 Sistemas de protección. Comparación.
|
Característica |
U. P. O. V.
|
Patente de Invención |
|
finalidad del sistema |
Favorecer la puesta a
disposición del público del material de una variedad vegetal nueva |
Favorecer la divulgación
y explotación industrial de una enseñanza técnica (invención) |
|
objeto de la
protección |
Una variedad vegetal,
entendida como un resultado efectivamente obtenido (que debe ser
presentado). No se protegen procedimientos.
|
Una invención, entendida
como una solución técnica a un problema técnico. Puede ser un producto o
un procedimiento (inclusive aplicaciones o usos) |
|
requisitos de
protección |
Novedad comercial
(universal); período de gracia de 1 año (comercialización en el país) ó 4
(6) años (comercialización en el extranjero).
Distinción (universal)
Homogeneidad (o
Uniformidad)
Estabilidad
Denominación de la
variedad (destinada a ser el nombre genérico de la variedad)
|
Novedad universal (en
función del estado de la técnica) (en algunos países con período de
gracia)
Nivel inventivo o
actividad inventiva (la invención no debe ser obvia o evidente)
Aplicabilidad industrial
(o utilidad)
Divulgación
(descripción) suficiente para que una persona versada en la materia pueda
comprender y ejecutar la invención. La divulgación comprende el depósito
del material biológico, si fuere necesario. |
|
definición del
derecho exclusivo |
El derecho del obtentor
está delimitado a la totalidad de la variedad tal como está descripta y
caracterizada. En caso de duda se recurre al material de la variedad
conservado por la autoridad.
|
El derecho del titular
de la patente está delimitado por las reivindicaciones contenidas en la
patente. Las reivindicaciones son libremente formuladas por el solicitante
de la patente y controladas por la autoridad. La descripción y los dibujos
pueden usarse para interpretar las reivindicaciones. |
|
alcance del derecho
exclusivo
(sin perjuicio de lo
ya expuesto en el cuadro anterior) |
Derecho de impedir a
terceros realizar actos de explotación respecto:
|
al material de
reproducción o multiplicación de la variedad,
|
|
a productos de la
cosecha que se hubiese obtenido mediante el uso no autorizado del material
protegido
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sean esencialmente
variedades derivadas de la protegida,
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no sean claramente
distintas
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o fuera necesario el uso
reiterado y permanente de la variedad protegida
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Derecho a impedir a
terceros realizar actos de explotación respecto:
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al producto
reivindicado,
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al procedimiento
reivindicado,
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a un producto obtenido
directamente del procedimiento reivindicado,
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a ofrecer en comercio un
elemento esencial de la invención, destinado a poner en práctica la
invención.
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La protección abarca no
sólo lo reivindicado estrictamente, sino también los resultados
equivalentes a los reivindicados |
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limitaciones al
derecho exclusivo |
El derecho del obtentor
no permite impedir:
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actos realización en el
ámbito privado y con fines no comerciales
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actos realizados a
título experimental
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actos realizados a los
fines de crear nuevas variedades
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actos realizados respecto del
material puesto lícitamente en comercio
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La patente de invención
no permite impedir:
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actos realizados en el
ámbito privado y con fines no comerciales
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actos realizados a
título experimental,
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actos realizados con
fines académicos o de enseñanza
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actos realizados por un
usuario anterior
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actos de formulación de
medicamentos para casos particulares. |
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duración del derecho |
Mínimo 20 años desde la
concesión del derecho. 25 años para árboles y vides. |
Generalmente, 20 años
desde la presentación de la solicitud.
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divulgación y acceso
al objeto de protección |
La descripción de la
variedad requerida para el otorgamiento no es suficiente para la
replicabilidad de la variedad (sólo tiene por finalidad la
identificación).
El material entregado no
está a disposición del público. Ésta sólo se logra cuando el titular pone
en comercio la variedad. |
La descripción debe ser
suficiente para la replicabilidad de la invención. Cuando fuese necesario
se debe depositar una muestra.
Puede accederse a ambas
(descripción y muestra) desde la publicación de la solicitud o de la
patente, según el caso
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Fuente:
OMPI/SELA/BIOT/CCS/94/4. Formas de Protección Legal de las Innovaciones
Biotecnológicas
Como se
puede apreciar, las condiciones de forma traducen bien las concepciones
diferentes de los dos sistemas de protección.
Frente a
los mismos problemas técnico-jurídicos, se han elegido dos vías distintas,
donde la de DOV aparece necesariamente mejor adaptada a la especificidad de la
materia viviente, lo que se encuentra embrionariamente en el derecho de
patentes a través del sistema de depósito obligatorio para satisfacer la
condición de la divulgación suficiente, pero donde el examen se limita a un
control de la viabilidad.
Se debe
remarcar que las condiciones de forma menos pesadas del sistema de DOV se
justifican sólo por la especificidad del objeto protegido (no de los
procedimientos, sólo de los “productos” reproducibles con homogeneidad y
estabilidad) y por una extensión de la protección adaptada a estas
circunstancias particulares.
No
obstante, la irrupción y consolidación y avance de las biotecnologías en el
campo vegetal (aún de microorganismos introyectables o introyectados en
vegetales) vuelve a causar problemas en un campo que parecía haber hallado
respuestas legales a las características biológicas.
NOTAS:
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