¿Es operativa la norma que establece el
seguro obligatorio?
Por Martín G. Argañaraz Luque
[1]
Fuente: El Dial
http://www.eldial.com/suplementos/seguros/doctrina/se050217-a.asp
I.
Introducción.
El
27 de noviembre de 2002 se promulgó parcialmente la Ley
25.675 o Ley General del Ambiente – desde ahora LGA –
donde se establecieron los presupuestos mínimos para el
logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la
preservación y protección de la diversidad biológica y la
implementación del desarrolló sustentable (art. 1)[2].
Esta
ley, vino a interpretar en forma general los artículos de la
Constitución Nacional referidos a la materia, incorporados
al plexo normativo con la reforma constitucional impulsada en
los albores de la década del 90 y efectivizada en el año
1994. Concretamente, el artículo 41 de la Carta Magna
estableció que correspondía a la Nación dictar
normas que contengan los presupuestos mínimos de protección
ambiental, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones
locales.
Dentro
de la LGA se estableció la obligatoriedad de que toda
persona física o jurídica que realice actividades riesgosas
para el ecosistema deben tener contratado un seguro con
entidad suficiente como para recomponer el daño que en su
tipo pudiera producir. Concretamente, el artículo 22 de la
LGA estableció: “
Toda persona física o jurídica, pública o privada, que
realice actividades riesgosas para el medioambiente, los
ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar
un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar
el financiamiento de la recomposición del daño que en su
tipo pudiera producir; asimismo, según el caso y las
posibilidades podrá integrar un fondo de restauración
ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de
reparación”..
Ahora
bien, el objetivo de éste breve artículo, es comprender el
alcance de la norma en cuestión y analizar si la misma es
operativa o no tal como está redactada.
II.
¿Es necesaria la reglamentación del artículo 22 de la
ley 25.675?.
Luego
de promulgada la LGA, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el
Decreto 2413/2002 donde se indica que diversos artículos de
la mentada ley requieren reglamentación para convertirse en
normas operativas, por lo que resultó prudente eliminar la
palabra “operativa”, incluida en el art. 3[3]
de la ley.
En
efecto, el decreto estableció:
“Que
diversos artículos del Proyecto de Ley requieren
reglamentación por lo que observa la palabra
“operativas” incluidas en el art. 3° del mismo”.
Así
las cosas, nos encontramos en presencia de numerosas cláusulas
de la LGA que revisten el carácter de “programáticas” o
sea que “proponen un
programa y, por ende, son incompletas, viéndose requeridas
de otra norma que las reglamente y que permita funcionar
plenamente”[4].
La
lógica jurídica nos dice que una norma necesitará
reglamentación, entre otros supuestos, cuando la realidad y
circunstancias fácticas y de mercado hagan imposible
instrumentarla, caso contrario se estaría exigiendo el
cumplimiento de una norma que resulta de imposible
cumplimiento en la práctica, violando así principios básicos
de nuestra Constitución Nacional.
Ahora
bien, como ya dijimos, la nueva ley establece:
1)
la obligatoriedad de contratar un seguro ambiental con
entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la
recomposición de un daño ambiental que se pudiera causar; y
2)
la integración de un fondo de restauración ambiental, según
las posibilidades de aquellas personas físicas o jurídicas
que realicen actividades riesgosas para el ecosistema.
Con
relación al seguro indicado, según el criterio del autor, a
la fecha es inviable para el mercado de seguros la
implementación y oferta de este tipo de cobertura.
Por lo que es imposible que, de la forma en que está
redactado el mentado articulo, cualquier persona física y/o
jurídica que ponga en peligro el ecosistema, consigan en el
mercado el resguardo asegurativo que se pretende. Esta
inteligencia ha sido seguida por distintos integrantes del
Poder Legislativo quienes han presentado y se encuentran
trabajando en proyectos legislativos a fin de convertir en
viable la exigencia establecida en el art. 22 de la LGA.
En
efecto, miembros del Congreso Nacional, donde se trató y
debatió la mentada ley, han solicitado al Poder Ejecutivo
Nacional la creación de una comisión técnica para elaborar
normas a fin de dar plena operatividad al seguro establecido
por la LGA. El Senador Marcelo A. H. Guinle, por pedido de
informe N° 3724/04 - Proyecto de Comunicación - solicitó: “…al
Poder Ejecutivo Nacional que a través del Ministerio de
Salud y Ambiente, se constituya una comisión técnica
asesora con representantes de la Secretaría de Ambiente y
Desarrollo Sustentable, el Consejo Federal del Medio Ambiente
y la Superintendencia de Seguros de la Nación, a fin que
elaboren las normas técnicas adecuadas para otorgar
inmediata y plena operatividad a los seguros que cubran la
contingencia de daño ambiental, de conformidad con lo
previsto en el artículo 22 de la ley 25.6752”.
Los
argumentos expuestos por el representante del pueblo radican
en los siguientes puntos:
1)
“…para garantizar
el cumplimiento de la obligación efectiva de remediación
ambiental, un aspecto esencial de la normativa, es la
establecida en el artículo 22° de la LGA… y a más de dos
años de vigencia de la LGA, hasta
la fecha esta norma no es operativa atento no haber sido
reglamentada ni previstos aspectos instrumentales
relacionados tanto con el seguro de cobertura por
responsabilidad civil de daño ambiental, como
del fondo de restauración ambiental”;
2)
“La LGA determina la "obligatoriedad" de
contratación de un seguro que tiene
evidentes complejidades técnicas y económicas y según
el caso también en muchas actividades se debería integrar
también "un
fondo de restauración ambiental", entiendo que resulta
imperioso que en el menor lapso de tiempo posible los titulares de
actividades que potencialmente tengan la virtualidad de
generar daños al ambiente, contraten estos seguros y aún
según el caso, integren un fondo de restauración ambiental,
para así contribuir en forma efectiva a garantizar el pleno
goce de un ambiente sano”;
3)
“El desafío no es menor y el tiempo transcurrido desde la
vigencia de la LGA hace más imperioso que todos los aspectos
relacionados con la remediación ambiental sean plenamente
operativos, sin perjuicio de lo cual reconocemos que la
envergadura de la cuestión y su complejidad técnica ha
determinado que aún en las sociedades desarrolladas la
materia haya tenido soluciones disímiles, tanto en relación
con los alcances de las coberturas como así también en
relación con el sistema de contratación de los seguros,
muchas veces realizado a través de grupos de aseguradoras o
de complejos contratos de reaseguros”; y
4)
“…teniendo en
cuenta la realidad del mercado asegurador nacional, los
costos de un seguro que brinde plena cobertura ante la
eventualidad de la generación de un daño ambiental, hacen
que se deba extremar los estudios técnicos que posibiliten
implementar en
el corto plazo un seguro obligatorio para que múltiples
actividades que tienen un alto impacto en el ambiente,
cuenten con cobertura suficiente para remediar el daño
ambiental que puedan llegar a generar”.
Con
el mismo afán, distintas asociaciones y cámaras que nuclean
empresas que realizan actividades riesgosas para el ambiente
y los ecosistemas, han presentado diversos proyectos de
regulación del artículo mencionado ante distintas entidades
y organismos del estado. Un ejemplo de ello fue la sugerencia
a la reglamentación del art. 22 y 34 de la LGA, presentada
por la Cámara de Comercio Argentina Norteamericana (AMCHAM)
ante el Secretario de Ambiente y Desarrollo Sustentable y que
decía, en su encabezado, lo que continuación se transcribe:
“Las
recomendaciones que se señalan a continuación surgen del análisis
del mercado asegurador de nuestro país, así como de la
experiencia que han tenido otros países en esta materia. Si
bien en el mercado se han emitido algunas pólizas de
responsabilidad civil general que incluyen algunas coberturas
de contaminación ambiental, existen muchos supuestos no
cubiertos por esas pólizas. La tendencia actual en el mundo
es tender hacia la especialización, de forma tal, que las pólizas
de daños ambientales suelen contratarse en forma
independiente y específica”.
Concretamente,
las cuestiones relevantes a tener en cuenta para la regulación
de los artículos mencionados se esbozaron de la siguiente
manera:
“ 1. Establecer un tope máximo del monto
que una persona física y/o jurídica deba asumir por el
riesgo de responsabilidad ambiental súbita, accidental e
imprevista. Dicha suma podría estar fijada por la actividad
y/o facturación de cada persona física y/o
jurídica, y será la suma mínima asegurada para la póliza
de responsabilidad ambiental, cuando el hecho se produzca en
forma súbita, accidental e imprevista.
2. Establecer un tope máximo del monto que
cada persona física y/o jurídica deba asumir por el riesgo
de responsabilidad ambiental gradual. Dicha suma podría
estar fijada por la actividad y/o facturación de cada
persona física y/o jurídica, y será la suma asegurada para la póliza de
responsabilidad ambiental, cuando el hecho se produzca en
forma gradual.
3.
Suspender transitoriamente la exigencia del aseguramiento
para con la
cobertura de responsabilidad por daño ambiental cuando el
hecho se produzca en forma gradual a raíz de la falta de
mercado de seguros y reaseguros suficiente para colocar dicha
cobertura.
4.
Para que los puntos 1 y
2 puedan
implementarse adecuadamente, se requiere que la
Superintendencia de Seguros de la Nación dicte la normativa
correspondiente a los seguros de responsabilidad ambiental,
sobre la base de experiencias y legislación internacional en
la materia.
5.
El Estado Nacional y/o las provincias y/o cualquier otra
entidad estatal, ya sea conformada como una empresa o como
autoridad de aplicación, no deberá ser ajeno ni eximido de
responsabilidad bajo esta ley, dado que juega un rol
imprescindible en cuanto a la fijación de parámetros
ambientales y contralor de las actividades sujetas a la
contratación del seguro ambiental.
6.
Deberá preverse que el Fondo de Compensación Ambiental
transfiera los riesgos derivados de las responsabilidades
fijadas por esta ley a un asegurador bajo una póliza
“paragua”, la cual operará en exceso de las pólizas
primarias tomadas por las personas físicas y/o jurídicas
según puntos 1 y 2 . En dicha póliza se deberá incluir
como asegurados adicionales a todas las empresas que tributen
a dicho Fondo.
7.
De darse lo previsto en el punto 3, el Fondo deberá
conformar un autoseguro específico para este riesgo, con el
aporte de las “primas” no pagadas correspondientes al
punto 2. Este autoseguro actuará, también, en exceso de las
pólizas primarias tomadas por las personas físicas y/o jurídicas
según puntos 1 y 2.
8.
Resultará extremadamente difícil que el Fondo de Compensación
Ambiental sea administrado por cada autoridad competente de
cada jurisdicción. Se deberá estudiar un mecanismo
apropiado para que el Fondo pueda ser uno
solo y tener
jurisdicción en todo el territorio de la Nación”.
Los
lectores observarán, según se desprende de los puntos
descriptos, la complejidad del tema en cuestión y la cautela
con la que se debe tratar la reglamentación del mentado artículo,
así como cualquier intento de llevar a la práctica una
norma que, en la realidad, es inviable.
En
este contexto, esta norma, sin reglamentación alguna, es
letra muerta tal como ocurre con varias normas bien
conocidas. Los ejemplos de estos supuestos son innumerables e
inclusive se presentan en la misma Constitución Nacional al
establecer, por ejemplo, el juicio por jurado (arts.24, 75
inc. 11 y 12).
Con
relación a cuestiones ambientales como las que se debaten en
autos, existen varias normas que se refieren a un seguro
pero, en la práctica, la realidad llevó a que esa exigencia
no pueda cumplirse por falta de mercado de seguro. Entre
ellas encontramos la ley 25.612 de Gestión de Residuos
Industriales y Actividades de Servicios, que en sus artículos
27 y 38 establecen que el transportista de ese tipo de
residuos podrá contratar un seguro con entidad suficiente
para asegurar la recomposición de los daños que pudiera
ocasionar al medio ambiente, y la ley 25.670 de Gestión y
Eliminación de los PCB´s que en su art. 9 también se
refiere a la necesidad de que las personas físicas o jurídicas
que lidien con esos productos podrán contratar un seguro que
cubra la responsabilidad civil por los posibles daños
causados al medioambiente.
Ambas
leyes, al referirse a este punto, establecen que la
contratación de ese seguro estará sujeta a la reglamentación
de la norma que, a la fecha, no existe.
Así
las cosas, obligar a cualquier persona física y/o jurídica
a hacerse eco de una norma que, sin ser reglamentada, es de
cumplimiento imposible las pondría a aquellas en una situación
que no tiene parangón ni lógica jurídica alguna.
La
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en antiguos
pronunciamiento, manifestó que:“Resulta ajustada a derecho la
inteligencia asignada por el a quo a las disposiciones de la
ley 20.852 (ADLA, XXXIV-D, 3336), en el sentido de que ellas carecían de virtualidad suficiente para generar derechos subjetivos
antes de que se dictase la reglamentación (decreto
2099, setiembre 17-976 -ADLA, XXXVI-D, 2920-)”[5]..
Como
corolario de lo expuesto, toda vez que el art. 22 de la Ley 25.675
no se encuentra reglamentado por autoridad competente y que,
por lo tanto, en la practica la contratación de un seguro en
los términos del mentado artículo se hace imposible,
entendemos que se deberá seguir trabajando en la
reglamentación, a fin de que la norma tenga virtualidad
suficiente como para generar derechos subjetivos.
III.
Los seguros ambientales. Su evolución. La falta de
capacidad del mercado de seguro y de reaseguro.
Si
bien en el mercado de seguro local se han emitido algunas pólizas
de responsabilidad civil que incluyen algunas coberturas de
contaminación ambiental, existen muchos supuestos no
cubiertos por esas pólizas. La tendencia actual en el mundo
es inclinarse a la especialización de los distintos riesgos,
de forma tal que las pólizas de daños ambientales suelen
contratarse en forma independiente y específica [6].
Lo
cierto es que la historia comenzó en los Estados Unidos de
Norteamérica, donde a partir de la década del 80´
surgieron las primeras póliza ambientales. No resulta
abundante decir que el país del norte es el que cuenta con
mayor experiencia en éste tipo de coberturas.
Pero,
para llegar a la especialización mencionada, se debió
recorre un largo camino cuyo norte fue alcanzado recién en
los albores de la década indicada. Esta evolución comienza
antes de los años 40 donde cada póliza de seguro contratada
en los Estados Unidos, y en casi todos los países del mundo,
se relacionaba con un determinado riesgo. Así, encontrábamos
las pólizas de responsabilidad civil, de incendio, de daños
patrimoniales etc.
A
partir de 1940 surgieron las llamadas póliza “todo
riesgo” (“all risk”) y las “póliza de
responsabilidad civil comprehensiva” (“Comercial General
Liability” también conocidas como CGL). Ambos tipos de
cobertura fueron diseñadas para cubrir cualquier tipo de
riesgo potencial al que el asegurado pudiera estar expuesto,
sin ninguna específica enumeración. A través de endosos,
se excluían aquellos riesgos a los que las aseguradoras no
otorgaban cobertura.
Originalmente,
este tipo de coberturas cubrían, entre otros riesgos, todos
los daños ocasionados por la contaminación al medioambiente
en los supuestos de acreditarse que dicha perdida no había
sido ni intencional ni inesperada. Tales coberturas
estuvieron vigentes con esa forma hasta el comienzo de las década
del 70´.
Esa
realidad se vio modificada a partir de que el gobierno
federal del país del norte dictó una sería de normas de
contenido ambiental que, hasta allí, eran escasas y débiles.
Estas nuevas disposiciones llevaron a que se iniciaran
numerosísimos reclamos contra los asegurados y, como
consecuencia, contra las aseguradoras por lo que el mercado
de seguros se vio obligado a excluir y/o limitar de una forma
explícita los riesgos derivados de contaminación al
medioambiente, so pena de enfrentar indemnización que podrían
al mercado de seguros en una crisis existencial.
Concretamente se excluyó de las pólizas cualquier pérdida
o siniestro ocasionado con la contaminación “gradual”,
cubriendo solamente aquellos siniestros derivados de una
contaminación “súbita e inesperada” (“sudden and
unexpected”) o “súbita y accidental” (“sudden and
accidental”).
Estas
limitaciones se fueron acrecentando con el correr del tiempo
por lo que, debido a la cantidad de reclamos que debían
enfrentar y la alta exposición a la que se veían
enfrentadas las aseguradoras, en el año 1986 la industria
adoptó la exclusión absoluta de los siniestro derivados de
cualquier contaminación por lo que se inició el período de
especialización de éste tipo de cobertura.
Es
así que, luego de más de 40 años de evolución, ante el
vacío creado por las exclusiones mencionadas y la gran
cantidad de normas ambientales dictadas por el gobierno
federal del país del norte, el mercado norteamericano de
seguros se encontró en condiciones ofrecer a los asegurados
coberturas ambientales. En este contexto, la Insurance
Service Office (que en nuestro país se podría identificar
con la
Superintendencia de Seguros de la Nación), procedió a
aprobar las primeras pólizas ambientales que, en la jerga
asegurativa, se las conoce hoy en día como Enviromental
Impairment Liability (EIL) y se ofrecen en distintas formas y
con diferentes alcances: Pollution and Remediation Legal
Liability (PARLL) y Contractor Pollution Legal Liability
(CPL).
Es
evidente que nuestro mercado de seguro necesitará algunos años
más a fin de poder brindar las coberturas antes descriptas
ubicándonos en la misma situación que vivió los Estados
Unidos 20 años atrás. Así, en caso de no reglamentarse el
art. 22 de la LGA y con ello limitarse de alguna manera los
alcances de la cobertura asegurativa, resultará inviable la
concreción del contrato en los términos pretendidos por la
ley.
En
el mismo sentido, sabemos que el seguro se basa técnicamente
en un cálculo de probabilidades. Pero solamente con esta
estadística no alcanza para que pueda ofrecerse un seguro en
el mercado. Debe irse más allá y ahondar en los riesgos
pasados y costos de siniestros[7].
Así,
a la fecha, nuestro país no goza – afortunadamente – de
una siniestralidad que le permita a las aseguradoras realizar
una evaluación seria del riesgo ambiental y, por ende,
ofrecer una cobertura abierta y sin limitación alguna.
Expertos en la materia sostuvieron oportunamente que: “Todavía es muy complicado contar con la información necesaria para
la suscripción adecuada del riesgo, hay que establecer una
intensidad media. Esta sólo se obtiene conociendo la
frecuencia de reclamos y la intensidad de los mismos. Algo
que aún es volátil en la Argentina. Hay que tener en cuenta
que una base estadística para un seguro de estás características
necesita 10 años de datos. Dos o tres no son suficientes”;
“…en la Argentina el seguro ambiental está como hace 20 años en
Norteamérica…Con las condiciones actuales, más que estar
en un mercado de seguros, estaríamos en un mercado de
apuestas. Por ahí ganamos, por ahí perdemos”[8].
Tales
manifestaciones no hacen más que ratificar lo expuesto a lo
largo de este artículo, resumido en la inviabilidad de la
contratación de un seguro ambiental en los términos
pretendidos por la LGA.
Por
último, es
sabido que antes de emitir una póliza de las características
mencionadas precedentemente, una aseguradora necesita contar
con el aval de un reasegurador, el que en muchos casos
soporta la mayor parte del riesgo. Esto es así ya que se
necesita atomizar el riesgo debido a la falta de capacidad de
las aseguradoras local de afrontar un riesgo[9].
Así
pues, antes de emitir la póliza de las características ya
mencionadas, una aseguradora debe contar con el aval de un
reasegurador y, desde mi humilde opinión, ya sea el mercado
de reaseguro local como el extranjero no se encuentra en
condiciones de brindar cobertura de reaseguro, conforme se
expusiera precedentemente.
IV. Corolario.
De
lo expuesto, quedan evidenciadas variadas razones y
circunstancias que influyen en el mercado de seguros y
reaseguros y confluyen en la imposibilidad de ofrecer este
tipo de cobertura concluyendo que, de no reglamentarse la
mentada norma, el contrato de seguro con entidad
suficiente para recomponer el daño ambiental quedará
a la deriva como tantas normas dictadas sin analizar la
realidad.
NOTAS:
Abogado. Especialista en seguros, reaseguros, litigios
comerciales y arbitrajes. Trabajó en esas áreas en Clyde
& Co, Londres 1999; Organización Marítima
Internacional – ONU (Pasantía), Londres 1999; Denton
Wilde Sapte, Londres, 2000; Lloyds of London, Londres
2000.
Es miembro de Internacional Bar Association (becario
Conferencias de SBL Cancún – México 2001 y Durban –
Sud Africa 2002); Society of British and Argentine
Lawyers, Cámara de Comercio Argentino Británico; Club de
Abogados del Seguro y de la Association Internationale de
Droît Assurances.
Conf.
Germán J. Bidart Campos, “Manual de la Constitución
Reformada”, T° I, página 299.
Corte Suprema de
Justicia de la Nación, 1982/03/30 ”Papini, Mario N. c.
Gobierno nacional –INTA” ED, 99-471.
Conf. sugerencia
de reglamentación del art. 22 y 34 de la LGA, presentada
por la Cámara de Comercio Argentina Norteamericana
(AMCHAM) ante el Secretario de Ambiente y Desarrollo
Sustentable.
“La
probabilidad matemática constituye una relación entre el
números de chances de un evento sobre el número de casos
posibles…Prever el número de siniestros que habrán de
verificarse con relación a los riesgos asegurado
constituye un cálculo de probabilidades que no es
factible ser obtenido en base a estadísticas. Estás a su
vez se establecen sobre la base de riesgos pasados, o sea,
el pasado conocido. La estadística, la frecuencia y el
costo promedio de los siniestros pasados son los elementos
que contribuyen a que el asegurador pueda determinar el
premio y la cotización”(Conf. Rubén S. Stiglitz,
“Derecho de Seguros”, página 30).
Revista “Estrategas de la Banca y del Seguro”, Agosto
2004, Nota “Riesgo Ecológico y Judicial” realizada a
Diego Miagro, Gerente de General Cologne Re (Sur), página
98/102.
"El
contrato de reaseguro le permite al asegurador desarrollar
su actividad prácticamente sin limitaciones, aceptando
coberturas que exceden su capacidad económica
individual...Si no existiese el reaseguro las aseguradoras
no podrían competir" (Conf.
"El Contrato de Reaseguro", pág. 4., López
Saavedra Domingo Martín, Editorial La Ley).
