Daños provenientes de residuos industriales

Por Cintia Ogas Mendes 

 

	Fondos y necesidad de estudiar el impacto ambiental
	Necesidad de concertación entre el Estado y las empresas
	Principio contaminador – pagador

Fuente: http://www.eldial.com/suplementos/ambiental/notaspublicadas/am041130-a.asp

 

Desde la década del 70´ en adelante, un signo fijo fue la inestabilidad permanente de la economía internacional que trajo consecuencias directas en nuestra economía interna. Incremento en las tasas de interés, racionamiento del crédito, desaceleración en los niveles de actividad.

Las empresas no pueden superar su nivel productivo sin nuevas inversiones, industrias con tecnologías obsoletas y altamente contaminantes y en consecuencia el escaso poder de respuesta en caso de generación de daño ambiental que ellas mismas generan.

En esta situación hay que tener en cuenta que ante el marco económico circundante la industria asume formalidades relacionadas con la responsabilidad limitada, al igual que los bancos que mayormente les prestan fianza o las aseguradoras que prestarían tal servicio (existe la paradoja, de que por un lado la ley 25612 de residuos industriales reclama seguro obligatorio, y por otro el mismo no existe al momento). Esta es la única forma que permite el nucleamiento de capitales, ya que, es de entender que nadie comprometería el capital propio al extremo de entender la ruina.

El problema radicaría en que al asumir todos los actores responsabilidades limitadas, si bien la economía avanza, dejamos sin resolver la reparación de la victima, ya que en muchos casos, esta no será integral; cuestión por demás injusta ya que si aplicamos la teoría del riesgo provecho quien debería cargar con los costos es quien se beneficia con la actividad y no quien se ve perjudicada por ella.

Ante esta situación es que se torna necesaria la concertación con el Estado para la conformación de fondos que complementen otras formas de cobertura de riesgos como seguros o fianzas. Si bien, es cierto que la fijación de una tasa y su monto es un ríspido tema político, su aplicación tendrá siempre un efecto positivo para el ambiente. A partir de esto se puede entender al fondo mencionado en el Art. 49 de la ley 25612 y sus aportes obligatorios en función de las características del daño ambiental generado.

 

Fondos y necesidad de estudiar el impacto ambiental:

El estudio de impacto ambiental se relaciona con la idea de prevenir, mitigar y reparar el daño ambiental. Establece la obligación por la cual todos los trabajos emprendidos susceptibles de afectar al ambiente están sujetos a su realización ( véase ley 11723 de la Provincia de Buenos Aires y la 25675) y su consiguiente declaración de impacto ambiental por la autoridad de aplicación que demuestre la falta de efectos negativos – imposible en la actividad industrial, ya que, per se asociada a la idea de polución por mas allá de los recaudos y tecnología limpias que se apliquen – o en su defecto la posibilidad de mitigación y de algún modo la previsibilidad de la extensión de la reparación ( sirviendo esto de base para una actividad concertada en la articulación de un fondo de recomposición e indemnización).

Los rubros abarcados en dicho estudio incluyen:

-         Análisis de los efectos ambientales que tendrá la actividad.

-         Medidas para mitigarlo[1].

Por ello, a la hora de la conformación de un fondo, es de tener en cuenta siguiendo Mario Valls es preciso tener la “ información necesaria para proteger los derechos atinentes al ambiente y protegerse contra daños, riesgos y perjuicios.

El carácter frecuentemente oculto de la amenaza ambiental impone la necesidad de hacer publica toda la información relativa a las mismas y, especialmente, evaluar el impacto ambiental de obras y actividades y de difundir sus conclusiones para que los interesados puedan intentar oportunamente los remedios adecuados para defender sus derechos”.[2]

Esto, para que de algún modo pueda evaluarse la conveniencia de la actividad frente a la posibilidad de reparación articulada en un fondo.

 

Necesidad de concertación entre el Estado y las empresas:

Teniendo en cuenta la posibilidades económicas del país, “las prohibiciones absolutas son irrealistas e impracticables, haciéndose necesaria la concertación entre los contaminadores y el Estado”.[3] Aunque luego, este ultimo sea reembolsado, distintos factores de la actividad económica – no solo industrial - repercuten sobre la calidad y cuidado del ambiente, y esto debe ser tenido en cuenta en las planificaciones.

Es de virtual importancia la concertación entre los distintos sectores e intereses de la sociedad, de modo de advertir hasta que punto una actividad puede ser admitida si conlleva la potencialidad de algún daño y vulnera de modo grosero la normal tolerancia.

A la hora de fijar tasas y contribuciones que engrosen un fondo, el Estado debe tener en cuenta la capacidad financiera de las empresas de modo de no paralizar la economía, pero teniendo en cuenta la internalizacion de los costos de reparación, a la que podría agregarse cierto porcentaje del presupuesto estatal que complemente – que seria luego recuperado, en parte, al subrogarse al damnificado en la acción -.

En este sentido, es una lastima que el Art. 16 de la ley 24051 no se halla repetido en la actual normativa, ya que, esta especie de tasa de resarcimiento en función de la peligrosidad y cantidad de residuos hubiese sido un buen aporte a la hora de la conformación de un fondo, pero, además es un importante incentivo para la adquisición de tecnologías limpias – ya que la inversión a la larga se vería amortizada – y la reducción de la peligrosidad y volumen de los residuos.

 

Principio contaminador – pagador:

Según Mario Valls “es un principio de origen liberal, ya que trata de eliminar la practica de obtener ventajas comerciales externalizando el costo ambiental...

La antigua Comunidad Europea, que había hecho de la libre competencia el principio cardinal de su integración, advirtió que si la autoridad local permitía que una actividad desarrollada bajo su jurisdicción deteriorase el ambiente le estaba dando una ventaja económica que falsea esa libre competencia”.[4]

De este modo nacía este principio tan útil entre otras cosas, a la conformación de un fondo de reparación. “Ya que implica la obligación de pagar siempre, aunque el perjudicado no lo pida, por la sola generación de un riesgo.

Por ello el pago debe ser anticipado o simultaneo con el daño, pero no posterior”.[5] Sobre todo si se tiene en cuenta que el daño ambiental, aunque no sea advertido superficialmente se disipa con excesiva finalidad, escasa utilidad tendría un pago a, ya que tal vez para ese momento el daño no podría ser reparado o el pasivo ambiental seria mas que elevadísimo ( apréciese la extensión del daño que dio origen la fondo de Myramata.

Pero por todo esto el pago no puede ser entendido como una especie de servidumbre de contaminación, sino que por el contrario, por un lado el dinero seria utilizado para recomponer el predio afectado, por otro lado, mediante cánones y tasas se invita cordialmente a la empresa a reducir los daños generados ( no es justo que la misma se beneficie con la vulneración ilícita al neminem laedere, ya que el beneficio generado seria una especie de enriquecimiento injustificado, la empresa es quien debe asumir el riesgo provecho o empresario). Este principio imputa el costo social de la contaminación a quien la genera.

En el derecho norteamericano “se fijaron los niveles iniciales de limpieza para restituir la tierra a su nivel original antes de la contaminación. No obstante, dada la magnitud de la tierra contaminada, en los Estados Unidos, surgió otro enfoque que consiste en determinar en primer termino cual será el uso que se le otorgara a la tierra, con carácter previo a fijar las pautas a las que se deberá adecuar la limpieza de la zona contaminada. La decisión sobre el uso de la tierra debe ser adoptada por el gobierno local donde se encuentra dicha tierra”[6].

Un fenómeno estudiado en los Estados Unidos, que puede ser extendido a todo el mundo, es que el sistema de responsabilidad genera elevadísimos costos, donde los mismos surgen originariamente de controversias entre las partes responsables respecto de la distribución de los costos entre si, y en asegundo lugar de las controversia por coberturas de seguros entre las partes responsables y sus aseguradoras y de la aseguradora con el propio asegurado. Las compañías de seguros suelen redactar sus pólizas cobrando elevadísimas primas.

La existencia del Superfondo permiten que el Estado haga por si mismo la limpieza, cuando las partes potencialmente responsables no lo hagan y luego accionar contra ellas para recuperar la suma invertida.

No existe limite de tiempo en cuanto a los residuos depositados, y no puede probarse la existencia de culpa.

La responsabilidad es solidaria respecto de los propietarios, operadores, transportistas y generadores de residuos peligrosos. Al igual que en la ley 25612.

En Francia, por su parte, predomina también la imposición de tasas y contribuciones, no se paraliza la actividad industrial truncando proyectos en donde la comunidad se beneficie con la inversión, pero esto se compatibiliza con la recomposición, la reparación. En la misma intervienen tanto el Estado como un fondo colectivo. La indemnización implica los daños sufridos antes y después de la sentencia.

La fijación de una tasa o tributo es un ríspido tema político. Pero su imposición siempre es una acción positiva al ambiente, no pudiendo ser expropiatoria, ya que seria inconstitucional para quienes tengan un buen comportamiento ambiental, ya que estaría pagando un daño no generado por ello, sino que por un tercero, además el Estado los tendría que indemnizar por lo que no se conseguiría el fin recaudatorio propuesto, paralizándose además la economía, todos tendrían miedo a invertir en un país que no le genera sensación de seguridad jurídica ( cuestión a tener en cuenta sobre todo en nuestro país).

Con una tasa lo suficientemente alta la industria debe enfrentarse a adoptar paulatinamente tecnologías limpias o dedicarse a una actividad más rentable.

Si las tasas no son importantes, al menos brindara recursos para la conformación de fondos destinados a la reparación de actividades formativas y de represión.

En este sentido el Art. 49 de la ley 25612 establece que las multas que se perciban serán ingresadas como recursos de la autoridad de aplicación a los fines de la adquisición de material, medios de transporte, instrumental, material de análisis para la fiscalización de las actividades necesarias a la recomposición.

Por todo lo dicho, teniendo en cuenta las características del daño ambiental, la noción de reparación integral de la victima inocente, será un elemento muy útil a tal efecto la regulación de fondos que complementen la función indemnizatoria, que posibilite una rápida y eficaz reparación, resolviéndose además las cuestiones atinentes a la insolvencia del agente, aseguradora y los daños superiores a la póliza.

No incluiría la reparación del daño moral.

Como se adelanto anteriormente el fondo mencionado en el Art. 49de la ley 25612 es de implementación de políticas y no incluye expresamente la cuestión indemnizatoria, para la que hay que remitirse a los artículos 27 y 38 de la ley 25612 y traspolar un puente de oro, dado por una interpretación sistemática del Art. 28 de la ley 25675.

Para evitar toda esta especulación intelectual, hubiese sido mejor incluir expresamente un fondo que sirviera para los casos de causante desconocido o insolvente, evitando de este modo que la victima inocente quede sin reparación cuando no hay otros medios legales para obtener la indemnización.

Holanda fija un fondo para los casos fortuitos o de fuerza mayor.[7] En Estados Unidos, el CERCLA actúa en forma subsidiaria y recompone los predios contaminados.[8]

Los fondos pueden ser también complementarios, cuando indemnizan a la victima integralmente cuando el régimen de responsabilidad civil pone una limitación cuantitativa[9]

Pueden ser de subrogación, cuando la victima reclama la reparación directamente al Fondo, y este a su vez adquiere los derechos y acciones que tenia la victima contra el responsable, recuperando de este modo lo pagado, en este sentido es un ejemplo el Fondo Holandés que prevé esta modalidad en el Art. 64 inc. 2 de la ley de contaminación atmosférica de 1972[10].

En cuanto a todo lo expuesto me permito concluir que seria positivo extender las finalidades del fondo mas allá de las funciones de recomposición definida por el Art. 1083 del Código Civil, esto es en virtud de una justicia distributiva proveer a la apropiada indemnización integral de la victima inocente.

 

 

NOTAS:

[1] Malm Green Guillermo, Spensley James W., “Aproximación a una teoría de los principios de derecho ambiental”. J.A. 1994 – D – 988.

[2] Valls Mario F, “ Manual de derecho ambiental”. P. 295.

[3] Mal Green Guillermo y Spensley James W. Op. Cit. 989.

[4] Valls Mario, Op. Cit. P. 301.

[5] Valls Mario, Op. Cit. P. 302.

[6] Malm Green Guillermo, Spensley James W, Op. Cit. 991.

[7] Vernetti Ana, “ Medio ambiente: Los fondos ambientales como mecanismo financiero de recomposición” DJ 2001 – 3 – p. 282.

[8] Vernetti Ana, Op. Cit. 282.

[9] Vernetti Ana, Op. Cit. 282.

[10] Vernetti Ana, Op. Cit. 282.