Índice de esta clase:
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Introducción
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La esfera compleja de lo jurídico-económico
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La perspectiva institucionalista.
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La perspectiva de los estudios jurídicos críticos.
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Las normas jurídicas como incentivos.
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La perspectiva evolucionista.
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La perspectiva de la escuela reformista.
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Law & Economics. Cooperación.
Una de las historias
verdaderamente notables del saber a finales del siglo XX fue la ascensión del
campo del Law & Economics. La primera de las características notables de ese
campo es su rápido crecimiento. Hubo tempranos precursores de la materia
objeto de estudio en este terreno[1]
-la utilización del análisis microeconómico con el fin de evaluar la
eficiencia económica de las normas de Derecho escrito en materia de propiedad,
contratos y responsabilidad civil así como diversos asuntos sobre proceso
civil y penal, Derecho penal sustantivo, Derecho de las sociedades, etc., y
artículos aislados aunque seminales de Ronald Coase y de otros autores en los
años cincuenta y sesenta. Creo, no obstante, que es acertado decir que la
escuela del Law & Economics nació y se desarrolló como movimiento en el curso
de una sola década, la de los años setenta. Muy pocas innovaciones en el saber
económico o jurídico reciente se han desarrollado tan rápidamente.
La segunda característica
es que el campo del Law & Economics ha ejercido un profundo impacto sobre el
saber jurídico. Varios estudiosos jurídicos importantes, especialmente Bruce
Ackerman, han resaltado que el Law & Economics es el camino más importante en
la esfera del derecho después de la ascensión y caída del realismo jurídico.
Un compendio de temas legales sobre el cual la economía ha arrojado nueva luz
incluiría asuntos tan fundamentales como la elección de recursos jurídicos en
los conflictos en materias de propiedad y contratos, la delimitación de las
promesas que son ejecutables en Derecho, qué casos deberían controlarse
mediante patrón de culpabilidad y qué otros deberían serlo por estricta
responsabilidad así como si las reglas seleccionadas por el procedimiento del
Derecho escrito son eficientes.
La naturaleza de la vida
económica[2]
de una sociedad depende, entre otras cosas, de su marco institucional
político-jurídico-económico. Dentro de esta estructura institucional, los
individuos que componen esa sociedad tratan de cooperar unos con otros para su
beneficio mutuo, a fin de acomodar sus esfuerzos conjuntos en pro de la
maximización de su utilidad. La forma en que una sociedad estructura sus
instituciones políticas, jurídicas y económicas para aumentar la esfera de
acción de sus esfuerzos cooperativos, y para canalizar los conflictos
político-jurídico-económicos internos hacia una solución, determina la índole
de la vida económica en esa sociedad.
Al proyectar la
estructura de sus instituciones destinadas a fomentar la cooperación y
canalizar los conflictos, una sociedad se enfrenta a varias cuestiones. Cómo
percibe y transmite después ideológicamente, interna y/o externamente, sus
nociones de los denominados “esfuerzos de cooperación” y “áreas de conflicto”.
La naturaleza de la constitución subyacente y de la estructura inicial de las
instituciones que determinarán el carácter de la vida económica. Y, el
reconocimiento de que las instituciones pueden modificarse en respuesta a las
necesidades económicas de la sociedad. Y en este caso, la forma del cambio
metódico (incremental o radical) de sus instituciones.
Sea cual fuera el sistema
adoptado por una sociedad, éste puede ser interpretado como una respuesta a
este conjunto de cuestiones a que se enfrenta durante la selección o creación
del conjunto específico de instituciones.
Tal selección importa una
elección, y con respecto al Law & Economics, se han fijado tres fases
diferentes en esa elección.
Habitualmente, una
sociedad está estructurada de modo que la naturaleza de la vida económica esté
determinada por los tres sistemas de control social descritos. El alcance y el
contenido de cada uno de ellos es el resultado de una determinación colectiva
de quienes se imponen en los procesos de decisión en la esfera
jurídico-económica.
Sea en cual fuera la
fase, el énfasis se pone en la continua necesidad de tomar decisiones. Tomar
decisiones significa introducir valores. En una sociedad puede observarse que
el sistema dominante de crol social para asignar y distribuir los recursos
escasos de la socad es el sector de mercado o públicpo o comunal. El aspecto
esencial que hay que entender es que sea cual fuera el elegido (o, de un modo
realista, cualquier combinación relativa que se produzca), el resultado debe
verse como una manifestación de los valores de quienes han tomado parte y
predominado en cada fase de la elección en el terreno
político-jurídico-económico.
Warren J. Samuels, al
escribir sobre las interrelaciones entre los procesos jurídicos y los
económicos, lo sintetiza con claridad:
“Dicho de un modo
sencillo, la pregunta de para el logro de qué fines se hará uso del Estado se
reduce en parte a la cuestión de qué valores o intereses concretos dominan en
un caso en particular. Esta especificidad última de la elección es la carga
existencial del hombre, sin referencia alguna a qué elecciones o principios
generales o neutrales evitará.”[4]
El Law & Economics, en su
dinámico desarrollo ofrece diversas perspectivas que pueden servir de
explicación del rumbo que la protección de las innovaciones, en general, y las
biotecnológicas, en especial, ha tomado e indicar cuál sería en el que se
desenvolvería en el futuro, al menos tentativamente.
Resumiendo, tenemos dos
corrientes diferentes aunque relacionadas en el campo del Law & Economics
institucionalista. Un grupo se muestra insatisfecho con el carácter
matemático, fuertemente formal, de la microeconomía moderna y considera este
formalismo el causante de que los economistas modernos presten poca atención a
la influencia que ejercen el tiempo y el lugar concretos así como el marco
institucional en que se toman las decisiones económicas. Un segundo grupo no
rechaza tanto el formalismo de la microeconomía moderna como el hecho de que
se considera habitualmente a las instituciones como variables económicas
exógenas cuando, en realidad, son endógenas.
La economía institucional
admite el conflicto y las cuestiones del poder como temas centrales. En la
exposición de esta postura “el sector público es un campo del juego político
y un objeto de control jurídico”, mientras que “el Derecho es el resultado de
la resolución de los conflictos sociales y no una deducción de principios
universales que todo el público racional aprueba”. Por otra parte, “el público
importa, los bienes concretos y su situación importan, y los los pormenores
del Derecho importan”. Los principales temas de esta perspectiva son claros
pero no así su exposición, ni las alternativas que se proponen y las causas
que las fundamentan.
Este movimiento pretende
“desenmascarar” el Derecho, es decir, mostrar la relación entre las normas
jurídicas y la ideología social predominante, la estructura del poder y la
base económica de ese poder. Martha Minow[5]
ha descrito las cuatro actividades tomadas como creencias nucleares del
movimiento crítico:
El estudioso crítico
trata de demostrar la indeterminación de la doctrina jurídica; cualquier
conjunto determinado de principios jurídicos puede utilizarse para
proporcionar unos resultados competitivos o contradictorios.
El estudioso crítico se
ocupa del análisis socioeconómico, histórico, para definir la forma en que
grupos de intereses particulares, clases sociales o instituciones económicas
atrincheradas obtienen ventajas de las decisiones legales a pesar de la
indeterminación de las doctrinas jurídicas.
El estudioso crítico
trata de exponer cómo el análisis jurídico y la cultura legal desorientan a
los extraños y legitima sus resultados.
El estudioso crítico
puede aclarar visiones sociales nuevas o anteriormente desaprobadas y abogar
por su realización en la práctica jurídica o política, en parte haciéndolas
integrarse en el discurso jurídico.
El movimiento demuestra
el declinar del Derecho como disciplina autónoma[6].
Las normas jurídicas tienen y deben tener consecuencias sociales, el Derecho
no puede pretender la objetividad que las leyes no podrían justificarse
exclusivamente por el razonamiento formal, sino que deben buscar también la
justificación más allá del Derecho, y éste no pude independizarse de las
tendencias políticas más amplias que se producen en la sociedad.
Los intensos estudios de
los rasgos de eficiencia de las normas del Derecho consuetudinario (de los
jueces) sobre propiedad, responsabilidad civil, contratos y procedimientos han
revelado, por lo general, que los jueces forjan incentivos para un
comportamiento eficiente[7].
Siguiendo en este
subtítulo a Kornhauser[8]
podemos distinguir dos teorías. La teoría económica del Derecho sostiene que
las normas jurídicas guían el comportamiento creando precios implícitos sobre
el mismo; probablemente, éstos se mantendrán para crear un uso más eficiente
de los recursos. En contraste la teoría llamada “ingenua” asigna a las normas
el objeto de dirigir el comportamiento hacia lo que podíamos denominar el
ideal público del Derecho: la ley consigue servir al ideal de hacer una
sociedad mejor al no limitarse a codificar la práctica actualmente admisible;
antes bien, al trazar un derrotero hacia una práctica mejor. De este modo,
una concepción del Derecho entendido como ideal público habla en favor de las
leyes contrarias al patentamiento de material viviente pretextando que
aspiramos a ser una sociedad en la que la gente no se “adueña” de la vida,
incluso aunque pueda hacerlo a través de normas que no contemplan los derechos
humanos o permiten una distribución in equitativa de los derechos de
propiedad.
El trabajo evolucionista
proporciona una forma de resolver las tensiones en el Law & Economics, a
través de una teoría histórica sencilla. El grueso de esta corriente adopta
una visión del Derecho que es económicamente determinista. El argumento es que
los cambios en los regímenes legales, bien sean aprobados por las Asambleas
legislativas o por las decisiones judiciales, seguirán las pistas de la
situación económica subyacente. Los cambos tecnológicos desempeñan un papel
fundamental. El Derecho se adapta para promover el uso eficiente de los
recursos conformen cambian las condiciones de la oferta y la demanda. Carece,
esta teoría, de una argumentación sobre el papel de la política. Supone que si
algo es funcional, será entonces producido por el Estado.
Algunos autores
pertenecientes a esta corriente, admiten que la relación causal podría
alcanzar a la otra forma, de modo que el propio régimen jurídico influya sobre
la manera en que la economía se desarrolla. Por ejemplo, las oportunidades de
investigación podrían ser abandonadas en un mundo en el que no existieran las
leyes de patentes.
Un Derecho y una economía
reformistas comienzan por rechazar la primacía de la distribución actual de
los derechos de propiedad. Sin embargo, esta escuela mantiene el supuesto del
individualismo metodológico que es fundamental en el enfoque económico. La
teoría toma a los individuos en serio y rechaza divinizar unos preceptos que
están más allá de la razón humana. Colocando a los seres humanos en el centro
de la discusión, este enfoque no obstante se niega a idealizarlos o a suponer
un acuerdo mayor del que realmente existe. Desde esta base, la economía
política del Derecho mira en dos direcciones: hacia las políticas que mejoran
el funcionamiento eficiente de la economía y hacia la especificación de los
procedimientos que pueden resolver justamente los problemas distributivos. La
economía no puede responder por sí misma a preguntas fundamentales sobre
justicia distributiva, aunque el trabajo de la elección pública puede analizar
las propiedades formales de los métodos alternativos de decisión colectiva.
El Law & Economics mucho
pueden cooperar con el derecho patentario al planearse la excepción a la
protección de ciertas innovaciones (las biotecnológicas, por ejemplo). Si bien
para Owen Fiss “cualquier requisito que establezca que el cambio jurídico
puede ponerse marcha después de una prueba empírica sería un patrón
paralizador que pocos proyectos reformistas -si es que alguno- podrían
satisfacer”[9],
en realidad cualquier cambio jurídico sólo puede tener lugar después de
disponer de una evidencia razonable de los efectos en materia de eficiencia y
de equidad de cambio. Actuar de otra manera es abogar por el cambio por el
cambio mismo, de consecuencias involuntarias. Si se arribara a la conclusión
de que las innovaciones biotecnológicas son patentables por responder a los
requisitos impuestos por el sistema, excluirlas de la protección del sistema
supondría un cambio en el sistema, un nuevo presupuesto de excepción a la
patentabilidad que debería demostrar -como vengo postulando- su eficiencia
(económica) y equidad (jurídica) antes de ser admitido.
Desde el análisis
económico, ya no cabe mantener que la tecnología sea un factor exógeno del
crecimiento económico, ni que los indicadores económicos al uso midan
correctamente muchos de sus costes sociales y ambientales. La tecnología es de
hecho, un factor endógeno, que se adapta y se selecciona por los
requerimientos y necesidades de la sociedad. La viabilidad de una tecnología
no sólo depende de factores económicos, sino también de los sociales, éticos y
políticos. La noción tradicional de mercado pierde así su significado, y la
intervención del estado ya no se puede predicar solamente bajo los supuestos
de fallos del mercado. Las nuevas "reglas de juego" deben garantizar que los
efectos adversos de las tecnologías sean menos dañinos que si se dejara libre
competencia para todos. Dichas reglas deberían establecerse antes de que los
intereses invertidos adquieran privilegios (y las tecnologías en cuestión se
atrincheren socialmente) y de modo que la lucha competitiva no amenace con su
aplicación compulsiva e indiscriminada. De ahí, de nuevo, la necesidad de un
aprendizaje social que garantice una retroalimentación continua que haga que
la evolución del sistema tecnológico y económico se adapte a las necesidades
sociales y no amenace la viabilidad ecológica. De esta manera sin renunciar
por completo a la intervención tecnocientífica (algo impensable e
irrealizable), se favorecería una cultura y un entorno en los que pudieran
coexistir dominios tecnocientíficos junto con dominios sociotécnicos de otro
tipo, en los que se podría preservar no sólo el rico patrimonio natural, sino
también las diversidades culturales y formas de vida social valiosas[10].
Bibliografía complementaria:
|
NORMATIVA
JURISPRUDENCIA
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ENSAYOS Y
NOTAS DOCTRINARIAS
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Monografías e
Investigaciones
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APUNTES Y
ACTUALIDAD
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UNIDADES/CLASES REFERENTES O DE TEMAS ASOCIADOS
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GUÍA DE
TRABAJO
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NOTAS:
