El trabajo de fitomejoramiento pueden
constituir una creación o no, según uno u otro caso el titular puede optar por
la protección específica (DOV’s) o la otorgada por el sistema de patentes. A
continuación se analiza ambas en referencia estricta a los productos de la
manipulación (genética o no) en materia vegetal.
Índice de esta clase:
-
En el Derecho (específico) sobre las Obtenciones
Vegetales (DOV).
1.- La
existencia de rasgos distintivos.
2.- La
novedad.
3.- La
homogeneidad (o “uniformidad”, en Argentina).
4.- La
estabilidad.
-
En el Derecho de Patentes.
1.- La
novedad.
2.- El
mérito inventivo.
3.- La
aplicación industrial.
Las
condiciones de fondo a cumplir para obtener la protección de una nueva
variedad derivan por un lado de la naturaleza biológica del objeto de la
protección y forman parte integrante de la noción de variedad (homogeneidad,
estabilidad), y por otro lado de las necesidades materiales y formales para
instaurar un derecho de protección eficaz (carácter distintivo, novedad).
Por el
artículo 6°, inciso 1 a) de la Convención -artículo 26, b) del decreto
2183/91, en la legislación argentina-, la variedad vegetal debe poder ser
claramente distinguida por uno o más caracteres importantes de toda otra
variedad existente, al momento en que se demanda la protección. Estos
caracteres deben poder ser reconocidos y descriptos con total precisión.
La
determinación formal de otras variedades existentes, por relación a aquellos
de los que la nueva variedad debe distinguirse, parece traer mayores
problemas: los criterios de notoriedad enumerados por la Convención son
bastante extensos y no limitan la notoriedad sólo al país en el que la
protección es requerida, aún si la notoriedad verdaderamente mundial fuese
teóricamente posible. Por consiguiente, la comparación no se hará con todas
las demás variedades, sino con las que parecen similares[1].
Además de
las cuestiones generales recién planteadas, se advierten dos problemas
espinosos a resolver:
la determinación de los caracteres considerados como
importantes;
Concerniente a esta primera cuestión, la Introducción General a los Principios
Directores de Examen (Convención U.P.O.V. terapia génica /1/2 número 7)
declara de manera general que los caracteres enumerados allí, para cada
especie, son aquellos que son considerados como importantes para distinguir a
las variedades, y que no se relacionan con una noción de valor de la variedad[2].
Aún si el
valor (cultural u otro) no constituye un carácter importante, no puede
escaparse a una aproximación funcional de la existencia de caracteres
importantes, que tienen en cuenta a la especie vegetal y al destino y
utilización final de la variedad, o más tarde en el momento en el que se
aprecie el carácter netamente distintivo de uno u otro, que se hace siempre
conforme a un determinado punto de vista: de este modo, el carácter distintivo
de una planta ornamental será evidentemente apreciado sobre la base de
criterios distintos de los de una planta hortícola, por ejemplo. Aún si no se
exige actividad inventiva, se necesitará normalmente que la variedad presente
una ventaja, y no solamente una diferencia con una variedad ya existente, lo
que exige un juicio (de valor), la ventaja no deberá ser absoluta, pero sí
relativa al carácter valorado como importante. Desde
la revisión del Convenio en 1978, los caracteres diferenciantes no deben serlo
sólo de naturaleza morfológica o psicológica, sino también citológica,
bioquímica. Pero, no obstante con la multiplicación de caracteres observables
científicamente, se plantea la pregunta de si no se debiesen distinguir entre
aquellos utilizados para la identificación y aquellos (los verdaderamente
importantes) utilizados para la diferenciación.
la apreciación del carácter netamente distintivo de ellos.
En lo
referente al carácter netamente distintivo, la Introducción General a los
Principios Directores de Examen (números 20 y ss.) revé las diferencias en la
escala de niveles de expresión de los caracteres cualitativos y cuantitativos,
pero resta ver en cuál nivel de la escala se admite el carácter distintivo, y
si se deben fijar niveles mínimos, cuestiones de orden técnico y
económico-político, que aún no se han resuelto. Algunas desviaciones pequeñas
pueden ser admitidas si existe un verdadero progreso, lo que no implica
admitir una simple diferenciación de productos muy similares por demarcaciones
científicas casi equivalentes.
La Directivas de la Convención agregan que dos
variedades deben ser consideradas como distintas luego de que la diferencia
fue constatada en un examen. Establecido que nada prueba que una variedad se
distingue de otra netamente en un lugar y momento determinado por un
carácter importante, dado que se comportará de otro modo si se la traslada a
otro lugar, en otro momento; lo que se hace es introducir una noción de
carácter distintivo relativo al medio espacio-temporal, climático, u otros,
lo que confirma lo que se dijo sobre la notoriedad mundial. La protección es
por lo tanto conferida de manera general sin tomar en cuenta la influencia
del medio, aunque se deberá tener en cuenta este elemento en la propia
determinación del concepto de variedad, que considera a las estructuras
genéticas innatas a través de la reproducción y de la multiplicación[3].
El
artículo 6°, inciso 1 b) de la Convención determina, con un criterio formal,
la novedad de una variedad vegetal disponiendo que a la fecha de la
presentación de la solicitud de protección, la variedad no debe haberse
ofrecido a la venta o haber sido comercializada con el acuerdo del fito-mejorador
en el Estado de origen o en el extranjero, durante un lapso previo máximo
establecido, lo que le da al fito-mejorador cierto plazo de gracia. Una
notoriedad obtenida por otros medios y los simples ensayos no provocan la
destrucción de la novedad[4].
Según el
artículo 6°, inciso 1 c) del Convenio, la variedad debe ser suficientemente
homogénea (es decir, las plantas que la componen deben ser bastante parecidas)
tomando en consideración las particularidades de su mundo de reproducción o de
multiplicación.
Ello
significa que la variación (que ella presenta, teniendo en cuenta su sistema
de selección, y el hecho de la presencia de plantas aberrantes que resultan de
una mezcla accidental, de la mutación o de otras causas) debe ser limitada de
suerte que sea posible establecer con precisión su descripción y su distinción
y de garantizar su estabilidad[5]. Los márgenes de tolerancia se agrandan progresivamente según se
trate de variedades multiplicadas por vía vegetativa o estrictamente autógamas,
de variedades fundamentalmente autógamas, de variedades alógamas o de
variedades híbridas
El
artículo 6°, inciso 1 d) exige que la variedad sea estable, es decir que
permanezca conforme a su definición (manteniendo sus caracteres) luego de
reproducciones o de multiplicaciones sucesivas[6]. La verificación de esta condición requiere de un período de examen
bastante largo, la Introducción general... (número 37) dispone que
generalmente, una vez verificadas las características de distinción y de
homogeneidad en un examen profundo, el material se puede considerar estable.
Contrariamente al problema de la delimitación del campo de aplicación, el de
las condiciones de fondo no ha llamado aún la atención de los expertos. Se
encuentran aquí -es decir, a la aplicación específica al material vegetal-
algunas de las dificultades vistas con relación a la aplicación del sistema de
protección por patentes en general; por lo que esas observaciones pueden
traspasarse mutatis mutandi a punto, no obstante se referirán algunos
elementos específicos respecto de las plantas.
La
aplicación estricta de la novedad entorpecería la concesión de patentes en
muchos casos teniendo que se deberá afrontar el problema relativo al estado de
la técnica y su determinación exacta, y los criterios para juzgar si una
obtención vegetal es verdaderamente nueva (confrontar con lo expuesto acerca
del problema del carácter distintivo en materia de obtenciones vegetales).
La Cámara
de Recursos Técnicos de la OEP -Oficina Europea de Patentes- tiene dicho que
un material de reproducción de vegetales no es calificado de conocido por la
simple razón de que sea capaz de producir una planta ya conocida. Se debe por
el contrario, considerar como nuevo al producto que por medio de parámetros
rigurosamente mensurables, se pueda diferenciar de los productos conocidos; y
tal es el caso del material de reproducción que es tratado, por ejemplo, por
un procedimiento (químico) de utilización considerable como nuevo.
Aclarado
ya que la determinación exacta del estado de la técnica y del “hombre de la
materia” (científico y fito-mejorador, por ejemplo) es imposible -o por lo
menos muy difícil de establecer-, este criterio será complejo de apreciar.
Si, en
general, la actividad inventiva es el criterio que permite asegurar una cierta
diferencia entre la invención y el estado de la técnica anterior, ello
difícilmente se aplica a una obtención vegetal o a un mejoramiento casi
evidente, que aunque muy importante, será por lo tanto no patentable, y,
frente a ello, una modificación sólo “cosmética” pero no evidente será
patentable. En el reino vegetal, la vieja jurisprudencia europea (Bélgica y
Francia) juzgó también que una nueva variedad no era un producto de la
naturaleza y sí era el resultado de la intervención humana (y que sin ella no
podría haberse realizado por el simple juego de las fuerzas de la naturaleza[7]) para otorgar el derecho a la patente sobre un material vegetal. No
obstante, la intervención humana aunque necesaria sería insuficiente por ella
misma; hará falta que la modificación aportada fuera importante o provocara un
cambio de la esencia del elemento natural.
Cuando se
refiere a la aplicación en la agricultura, esta condición no trae problemas
específicos[8]. Finalmente, se podría esquematizar las condiciones de fondo
establecidas para la protección según los sistemas de las convenciones de la
U.P.O.V., de la Patente Europea (CEP) y los regímenes de las leyes argentinas
24.481 y 20.247, en el siguiente cuadro:
|
Cuadro1 Sistemas de protección. Condiciones de fondo |
|
U.P.O.V. |
C.E.P. |
LEY 24.481 |
LEY 20.247 |
|
Invención o
descubrimiento |
Invención únicamente |
Invención únicamente |
Invención o
descubrimiento |
|
Novedad, con plazo de
gracia |
Novedad |
Novedad, con plazo de
gracia |
Novedad |
|
- |
Actividad inventiva |
Actividad inventiva |
- |
|
- |
Aplicación industrial |
Aplicación industrial |
Utilidad agrícola |
|
Homogeneidad |
- |
- |
Uniformidad |
|
Estabilidad |
- |
- |
Estabilidad |
|
Carácter distintivo |
- |
- |
Carácter distintivo |
Fuente:
Zamudio, Teodora Protección jurídica de las creaciones fitogenéticas, en
Lecciones y Ensayos. N° 59. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1994, pág.
125.
Bibliografía complementaria:
|
NORMATIVA
|
FAO
Tratado internacional sobre los recursos
fitogenéticos para la alimentación y la agricultura Roma 3 de noviembre de
2001
OMC
Acuerdo sobre
los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el
comercio (TRIP’s) Marrakesh, 15 de abril de
1994
OMPI~UPOV
OMPI- Miembros y Partes en las Asambleas de los
Convenios administrados
Unión de Paris: Convenio para la protección
de la propiedad industrial- Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual. del 20 de marzo de 1883, enmendado el 28 de
septiembre de 1979. Ginebra 1996
Constitución de la Unión para la Protección de las
Obtenciones Vegetales UPOV - Acta ' 78 Adoptado en Paris en 1961y revisada
en 1972, 1978 y 1991
Tratado sobre el Reconocimiento Internacional del Depósito de
Microorganismos a los fines del Procedimiento en Materia de Patentes
Establecido en Budapest el 28 de abril de 1977 y enmendado el 26 de septiembre
de 1980
PNUMA~CBD
Convenio sobre la Diversidad
Biológica. Río de Janeiro 5 de Junio de 1992.
COMUNIDAD ANDINA
Decisión 345. Régimen común de protección a
los derechos de los obtentores de variedades vegetales. Santafé de Bogota,
Colombia, 21 de octubre de 1993
Decisión 456. Régimen común sobre la propiedad
industrial Lima, Perú, 14 de septiembre de
2000
MERCOSUR
01/99 Acuerdo de cooperación y facilitación
sobre la protección de las obtenciones vegetales Decisión del Consejo del
Mercado del Mercado Común Asunción, 14 de junio de 1999
UNIÓN EUROPEA
Convenio sobre concesión de patentes europeas. Estraburgo,
5 de octubre de 1973
Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo de 6 de julio de 1998 relativa a la protección jurídica de las
invenciones biotecnológicas
ARGENTINA
20.247 De Semillas y Creaciones
fitogenéticas. Sanción y promulgación: 30 marzo 1973.
Instituto Nacional de
Semillas
Resolución 42/2000. Actualización de normas que rigen la inscripción en el
Registro Nacional del Comercio y Fiscalización de Semillas y el Proceso de
Fiscalización y Rotulación de Semillas.
Bs. As., 6/4/2000
24.481 Patentes de invención y Modelos de utilidad.
Sancionada
20 marzo 1996
Instituto Nacional de la
Propiedad Industrial
Resoluciones 243/2003 y 263/2003
Directrices de Examen en la Administración Nacional de Patentes
Bs. As., 10/12/2003
BRASIL
Decreto 98.300. Dispõe sobre a coleta, por estrangeiros, de dados e
materiais científicos Brasilia, 15 de janeiro de
1990
Medida Provisoria 2126/11. Acesso a Biodiversidade.
Brasilia, 26 de abril de 2001
FILIPINAS
Department Administrative Order
No.96-20 Implementation of the rules and regulations on
the prospecting of biological and genetic resources.
June 21, 1996
Executive Order 247.
Prospectation on biological Resources. Manila 18 de Mayo de 1999
INDIA
123 Act . The
Protection of Plant Varieties and Farmer's Rights Bill, 2000
93 Biological Diversity Bill
2000 |
JURISPRUDENCIA
|
ENSAYOS Y
NOTAS DOCTRINARIAS
|
|
Monografías e
Investigaciones
|
APUNTES Y
ACTUALIDAD
|
UNIDADES/CLASES REFERENTES O DE TEMAS ASOCIADOS
|
GUÍA DE
TRABAJO
|
