Las
patentes pueden en principio ser obtenidas por toda invención de procedimiento
o de producto siempre que las condiciones de patentabilidad sean cumplidas.
Desde la consolidación y difusión de los sistemas de patentes en los países
industrializados, solicitudes
concernientes a la materia viva fueron presentadas[1] y su contenido dependió del estado respectivo de la evolución de los
conocimientos científicos y de las explotaciones industriales. Sin embargo, la
inserción de las invenciones biológicas (lato
sensu) ha sorteado diferentes obstáculos, variables según las épocas, el
derecho de patentes en cuestión y el tipo de invención.
Dejando de
lado los orígenes más antiguos, los sistemas modernos de patentes tenían por
objeto proteger las innovaciones hechas a raíz de los progresos de las
ciencias exactas (en especial, la física) y de estimular la actividad
industrial (en especial, la construcción mecánica). En dichas circunstancias,
se asociaba naturalmente patente y técnica, lo que posteriormente trajo
problemas de una doble naturaleza en diversos países: por una parte, la
extensión de la protección de la patentes a las invenciones de otros campos
más allá del industrial estrictamente hablado, y por otro lado la aceptación
de invenciones que no son de naturaleza técnica.
La
limitación al campo industrial en la aplicación del sistema de patentes
excluyó en un principio a las invenciones logradas en el campo de la
agricultura. Pero la protección patentaria hubo de ser admitida por la
jurisprudencia cuando progresivamente los medios técnicos y los productos
químicos fueron utilizados, y los procedimientos de cultivo permitieron
obtener nuevos vegetales generándose así nuevas variedades susceptibles de ser
patentadas y/o protegidas por sistemas ad hoc como el visto sistema de DOV’s.
Desde la revisión de 1934, la Convención de Paris autorizaba ya la inclusión
dentro del campo de la protección industrial de los productos agrícolas y
extractivos y las invenciones derivadas de su industrialización. La Convención
de Estraburgo de 1963 estableció una obligación para los estados miembros: la
de considerar la agricultura como un “género de la industria” y la C.E.P.
(Convención Europea de Patentes) ha tomado esta disposición (art. 57) y ha
sido introducida en todas las legislaciones nacionales de patentes a nivel
europeo.
La
condición “de aplicación industrial” no es ya un problema respecto de en qué
campo se concreta, sino de la posibilidad fáctica de aplicación (lo dicho se
ampliará cuando me refiera a “descubrimientos”)
Por otro
lado en el campo del “arte de curar” los criterios de “técnica” y de
“aplicación industrial”, combinados con el interés de la salud pública, han
servido durante largo tiempo como argumentos para rechazar las invenciones
dentro del campo farmacéutico.
Desde el principio, el tema fue abordado de
maneras muy amplias: partiendo de la constatación de que el cuerpo humano
no es objeto de la técnica, se han excluido los procesos terapéuticos,
quirúrgicos , diagnósticos e incluso cosméticos aplicados al cuerpo humano o
animal, comprendiendo aquí remedios y medicamentos y algunas veces los
mismos aparatos e instrumentos utilizados dentro del ámbito de esta
actividad. Si bien estas excepciones han sido progresivamente suprimidas o
interpretadas restrictivamente quedan actualmente aquellas exclusiones
fundadas sobretodo en motivos éticos o de interés público. La Convención
Europea de Patentes es reveladora de la evolución de la mentalidad a este
respecto: el art.52 se refiere siempre a una ausencia presumida de
aplicación industrial, pero esta excepción está interpretada de la manera
más restrictiva posible (en el mismo sentido la jurisprudencia europea).
Aún se siguió rehusando el acordar protección a
invenciones ‘biológicas’ porque no eran de naturaleza técnica a pesar de que
respondieran al concepto de aplicación dentro del campo industrial. Este
fue el caso en Alemania y en Suiza donde se definía la invención como “Lehre
zum technischen Handeln” (integrante de una acción técnica)[2]. De este modo los procesos deberian utilizar medios
técnicos, de naturaleza física o química (v.gr., los procesos de
fermentación eran generalmente patentados si se los consideraba como
procesos químicos y no biológicos) sin hacer referencia a la actividad de la
materia viviente a la cual ellos fueren aplicados (los procedimientos de
cultivo o de cruzamiento)[3]. A lo dicho se agregaba que la concepción de que el
procedimiento debía ser replicable y que el resultado no debía depender del
azar, lo cual no se consideraba garantizado en los casos de tratarse de
materia viviente.
Los
productos debían igualmente ser de naturaleza técnica, es decir pertenecientes
a la “naturaleza inerte”, lo que excluía a la materia viviente. De este modo
se distinguía entre la naturaleza inanimada y la animada o biológica tal como
surgía del histórico fallo en el caso “Palomo Rojo” (Rote Taube) de 1969 que
clasificaban las invenciones en materia biológica en tres grupos: medios de la
naturaleza inanimada actuantes sobre el ámbito biológico, la naturaleza
inanimada influida por los medios biológicos y los efectos dentro del campo
biológico producidos por medios biológicos. Esta concepción se encuentra
asimismo en el artículo.53 b de la Convención Europea de Patentes, cuando se
hace referencia a los “procedimientos esencialmente biológicos de obtención de
vegetales y de animales”.
La
oposición entre la “biología” y la “técnica” estaba referida de hecho a una
doble distinción: por una parte, a la diferencia entre materia viviente y
materia inerte, y por la otra a la diferencia entre una intervención humana
contributiva y aquella que es decisiva. En principio, las dos estarían
inseparablemente ligadas, pues el hombre sería incapaz de influir
decisivamente en los procesos de vida, pudiendo solamente servirse de ellos[4]. Pero con el desarrollo de los conocimientos en materia biológica y
la habilidad del hombre para “manipular” la materia viviente (compárese los
métodos tradicionales de cruzamiento y la moderna ingeniería genética), es la
segunda distinción la que ha sido considerada como la única pertinente[5], superándose así los atascos producidos por legislaciones dimanadas
de un legislador ignorante, hace cien años o más, de las posibilidades
desarrolladas en las últimas décadas[6].
El punto
decisivo radica únicamente en saber si se está en presencia de una “estructura
para utilizar metódicamente las fuerzas naturales apropiables con vistas a un
resultado, obtenible sobre la base de una causalidad previsible”, de suerte
que la problemática es desplazada hacia la noción de invención y condiciones
de protección, la naturaleza de la materia implicada (y su tratamiento
específico eventual) no juega rol alguno.
En
principio, los descubrimientos (científicos), es decir “el reconocimiento de
fenómenos, de propiedades o de leyes del universo material todavía no
descubiertos y con posibilidad de ser verificados”[7] no son patentables como tales. De todas formas, la utilización
práctica de estos nuevos conocimientos pueden constituir una invención (en
este sentido son significativas las últimas directivas dadas por la Oficina
Europea de Patentes). Por lo tanto puede inferirse que la indicación de una
aplicación industrial sirve, generalmente, de criterio distintivo entre ambos.
Lo dicho también se aplica a las “leyes de la naturaleza” que no pueden ser
patentadas como tales, pero que sirven evidentemente como fundamento a las
invenciones que las aplican.
La cuestión fue tratada cuando hubo de
discutirse la patentabilidad de microorganismos per se. No se encuentra un
microorganismo mientras se pasea por el campo; los microorganismos deben
generalmente ser manipulados (aislados, divididos, purificados, etc.
dependiendo de las circunstancias) para poder ser utilizados. Más aún, las
técnicas de ingeniería genética han multiplicado las posibilidades de
intervención del hombre sobre el “curso natural” de las cosas, no solamente
lo que concierne a los microorganismos sino a toda la materia viviente.
De la misma forma en que se niega generalmente
el patentamiento de organismos encontrados en la naturaleza sin mayor
intervención humana, se admiten (bajo reserva de otros argumentos relativos
a la patentabilidad), aquellos organismos obtenidos “artificialmente” por la
ingeniería genética. Como estableció la Corte Suprema de los Estados Unidos
en el fallo Chakrabarty: “la bacteria no es la obra de la naturaleza, pero
si del demandante, y por lo tanto patentable”[8]
Pero entre
los dos extremos: producto viviente natural y producto viviente artificial, la
solución no es uniforme en los diferentes países[9] debido a que el grado de intervención humana requerido varía: desde
el simple aislamiento del microorganismo no conocido (Reino Unido), pasando
por la necesidad de tener “cultivos biológicamente puros” (v.gr., Estados
Unidos., Países Bajos, Francia), hasta la necesidad de determinadas
modificaciones intencionales y conducentes, de suerte que el organismo aislado
no sea el mismo que aquél encontrado en la naturaleza (Alemania y Canadá). Si
bien en todos los casos es necesario un cierto grado de intervención humana,
su magnitud es apreciada de diferentes formas. Siempre se necesita una
preparación de los microorganismos para ser utilizados industrialmente, es de
hecho el ‘descubrimiento’ de su utilidad lo que transforma al descubrimiento
material en invención.
