La
posibilidad de sustraer al conocimiento público cuanto se desee que permanezca
secreto se halla respaldada por las normas propias de los derechos reales y de
la posesión.
La
protección así concedida a las cosas materiales, contribuye a tutelar el
secreto de las creaciones intelectuales cuando sólo podrían ser conocidas
utilizando una determinada cosa material mediante la violación del derecho
real ajeno sobre ella. También aquellos que llegan al conocimiento del secreto
lícitamente, tienen un deber de confidencialidad - previsto en distintos
cuerpos normativos- de no divulgar el conocimiento transmitido.
Las
transmisiones del llamado know how, son frecuentes en la industria y en la
empresa. En estos casos existe una comunicación a título oneroso de un hacer
específico, con obligaciones en cuanto a su divulgación que permite mantener
la tutela del secreto, que nunca se hace público. Pero el secreto no brinda a
su conocedor un derecho absoluto a la abstención, por parte de los demás, de
todo acto dirigido a conocer el dato secreto o a utilizarlo. Si se ha llegado
a él por medios lícitos, el secreto no es protegido en cuanto tal y, por lo
tanto, no existe un derecho al secreto; éste resulta indirectamente protegido
como consecuencia de la protección que se deriva de la prohibición (por
ilícitos) de los medios que podrían servir para conocerlo y solamente cuando
ha sido ilícita o confidencialmente conocido existe una prohibición de
divulgación y de utilización.
En el caso
Stewart, la Corte Suprema de Canadá (1988) afirmó: “Resulta que en la mayoría
de los casos de derecho civil, la protección de que goza una información
confidencial deriva más de una obligación de buena fe o de una relación de
confianza que de un derecho de propiedad. Hasta el presente, ningún tribunal
canadiense ha decidido de manera excluyente que una información confidencial
constituye una propiedad, con todas las consecuencias que ello acarrearía en
el plano civil”. Los derechos sobre un secreto empresarial dependen de una
relación contractual entre los interesados o emergen de la legislación sobre
competencia desleal. Estos regímenes no confieren un derecho absoluto que
pueda oponerse a quien, de modo independiente, obtenga la misma información.
Lo
expuesto fundamenta la tesis que impide considerar al “secreto” como un bien
objeto de un derecho absoluto, confundiendo el interés directamente tutelado y
el indirectamente protegido. No obstante cada vez más leyes de prevención de
la competencia desleal contienen disposiciones expresas sobre la protección de
los secretos industriales (de hecho, denominados más ampliamente como secretos
empresariales) y sobre los actos que se consideran desleales respecto a su
adquisición, comunicación o uso.
Tales
disposiciones se encuentran, por ejemplo, en las leyes de competencia desleal
de Alemania, Austria, España, Japón, Perú y Suiza o la confidencialidad debida
en ciertas relaciones (v.gr., la ley argentina 24.766)
Entre los
actos que se pueden reprimir en virtud de esa legislación se encuentran los
siguientes:
